臺灣高等法院102年度上訴字第2425號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2425號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳在珍

　　　　　　張月琴

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第169號，中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵緝字第117、118、119號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳在珍、張月琴原為夫妻關係（二人業於民國99年10月8日離婚）。渠等因受陳在珍之胞兄陳保吉委託代為保管陳保吉申設於臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、印章及國民身分證，竟共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，分別於如附表編號1至15、16暨17、18至31所示時間，未經陳保吉之同意，由陳在珍或張月琴或渠等共同持上開存摺及印章至臺灣銀行所屬分行，在取款憑條簽章欄上盜用「陳保吉」之印章，並填寫如附表編號1至31所示之金額，用以偽造陳保吉名義之取款憑條，再將上開存摺及偽造之取款憑條臨櫃交付不知情之臺灣銀行行員，表示提領款項而行使之，致臺灣銀行不知情之承辦人員，誤認其等係有權提款之人及陳保吉有提款之意，而各交付如附表編號1至31所示之金額予陳在珍、張月琴，均足生損害於臺灣銀行存款業務之正確性及陳保吉。

二、案經陳保吉訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告及林惟鈞訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、審理範圍：本件檢察官僅對原審判決關於行使偽造私文書罪部分提起上訴，業經檢察官上訴書載述明確，並於本院準備程序時確認無訛（見本院卷第42頁反面），故被告另詐欺取財2罪部份，業經原審判決確定，故本院僅就原審判決關於行使偽造私文書罪部分審理。又被告陳在珍、張月琴固於本院準備程序中表示渠等亦有提起上訴云云，惟經本院向原審法院詢問結果，並無任何渠等提起上訴之資料，亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（見本院卷第64頁），故本院無從認定被告2人有提起上訴，均先予敘明。

二、證據能力有無之判斷：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即告訴人陳保吉、證人即互助會會首張洪良於檢察官偵查時具結所為之證述，被告陳在珍、張月琴均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

(二)本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及被告對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第45頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊之被告陳在珍、張月琴固坦承有拿陳在珍胞兄陳保吉之系爭帳戶存摺、印章、國民身分證於如附表所示時間以填寫取款憑條方式提領該帳戶內如附表各編號所示之金錢等事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書犯行，被告陳在珍辯稱：陳保吉的系爭帳戶存摺、印章及國民身分證不是放在我們這邊，是放在陳保吉的女友蔡美齡那邊，是要領錢時，陳保吉將印章、存摺帶到公司交給我去領的，也因為我要保護陳保吉，才叫我前妻張月琴去領，我們於如附表所示時間領錢都有得到陳保吉之同意才提領的，陳保吉先前也有承認他有切結授權給我，因為他與太太打離婚訴訟，要我24小時保護他，所以我受僱於陳保吉、領陳保吉的薪水云云；被告張月琴則辯稱：陳保吉所有費用、生活支出都是跟我們拿的，而且是越拿越大，還有去跟會，會錢每個月約2萬元，也是從我們這邊過去的，如附表所示時間提領金錢，是陳在珍叫我去的，領到之後我是交給陳在珍，再由陳在珍拿給陳保吉云云。惟查：

(一)前揭事實，業據被告陳在珍、張月琴於原審審理時坦承不諱（見原審卷第104頁反面、第118頁反面），核與證人即告訴人陳保吉於警詢、檢察事務官詢問及偵查中證述情節大致相符（見偵109卷第6頁至第7頁、第34頁至第35頁、第42頁、第67頁至第70頁、第76頁至第77頁、第83頁至第84頁、第177頁至第178頁、偵緝305卷第36頁至第37頁、偵緝117卷第36頁、第47頁至第49頁、第68頁、第90頁至第92頁、99頁、第101頁、第121頁至第122頁、第189頁至第190頁），並有臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號帳戶存摺影本及光碟櫃歷史明細查詢系統列印資料暨監視錄影翻拍照片1張（見偵109卷第23頁至第27頁）。足徵被告陳在珍、張月琴前揭自白核與事實相符，堪信為真實。被告陳在珍、張月琴辯稱渠等在原審審理時認罪內容並非真實，而是陳在珍為顧念與告訴人陳保吉之兄弟情份云云，自無可採。

(二)被告陳在珍雖提出切結書影本1紙（見偵緝117卷第85頁）以證明告訴人陳保吉有授權伊全權支配管理陳保吉資金云云，然縱該切結書屬實，惟從上開切結書內容以觀，係指陳保吉同意將台灣企銀湖口分行00000000000號帳戶內之資金授權被告陳在珍支配管理，顯與本案系爭帳戶無涉，尚難憑以認告訴人陳保吉有同意被告2人提領系爭帳戶內之金錢，是被告2人辯稱陳保吉有出具切結同意渠等提領系爭帳戶內之金錢云云，自無可採。又告訴人陳保吉委由被告陳在珍全權支配管理該台灣企銀湖口分行00000000000號帳戶時，既知書立該切結書，顯然有明確記載被告陳在珍得支配管理帳戶範圍之意，則苟告訴人陳保吉亦有同意被告陳在珍、張月琴支配管理系爭帳戶內之資金，則亦應有書立切結書或同意書等相類文件，惟此部分既經證人陳保吉否認有何授權，且被告2人始終未能提出相關文件供本院調查，更徵被告2人辯稱渠等係經陳保吉授權支配管理系爭帳戶內之資金有何支配管理權限云云，委無足取。至被告陳在珍固於偵查中復提出內容記載告訴人願給付被告2人每月4萬元報酬等語之承諾書（見偵緝117卷第86頁），惟縱係屬實，核以如附表編號1至31所示之提領日期及金額均未固定，亦非按月4萬元，顯難認如附表所示之提領金錢係供該報酬之用，是該承諾書即不足憑為有利於被告2人之認定。另被告陳在珍雖又提出切結書一紙（見偵緝117卷第87頁），惟被告2人始終未能提供該切結書之正本以供核對，且證人即告訴人陳保吉復否認該切結書之真正，其真實性已非無疑，再依該切結書內容係載：「見證陳金斗、陳寶蓮、陳寶玉於96年7月23日及97年11月11日所立書約，見證陳南迪欠陳在珍的金額已不是用錢可衡量了，今以二張本票票號為N0000000、N0000000面額共計255萬元整為所借等質並立書約給在珍為債權信守。今父親現居標地物還給在珍繼承登記，同時告發黃祈瑞偽造文書侵吞在珍投資事宜，因牽手蔡美齡車禍使其植物人以38萬元委託在質出面調解作為和解金及工作獎金」等語，並無任何關於被告2人得自行支配管理系爭帳戶內金錢之記載，顯無從憑為被告2人如附表所示之提領金錢，有取得告訴人陳保吉之授權或同意。況證人蔡美齡亦於檢察事務官詢問時證稱伊雖有與人發生車禍，但並沒有將人撞成植物人等語在卷（見偵緝117卷第118頁至第119頁），是被告2人執此切結書亦不足憑為告訴人陳保吉有同意渠等提領於如附表所示時間提領系爭帳戶存摺內各該款項。又被告2人並未幫告訴人陳保吉繳納過互助會會款一節，除證人即告訴人陳保吉之證述外，並據證人即互助會會首張洪良於檢察事務官詢問及偵查中證述甚明（見偵緝117卷第117頁至第122頁、偵109卷第42頁），是被告張月琴辯稱伊夫妻有幫陳保吉支付會款云云，亦無可信。另被告張月琴固辯稱伊夫妻幫陳保吉支付許多生活費用云云，然既無法證明被告2人提領如附表所示之款項係出於告訴人之授權或取得其同意，縱被告2人確有為告訴人支出生活費用，亦屬其他法律關係是否成立之問題，尚難由被告2人自行決定提領系爭帳戶內款項，是被告張月琴此部分所辯，亦不足憑為被告2人有利之認定。

(三)綜上所述，被告2人就於如附表所示時間提領上開陳保吉帳戶款項是否有獲得告訴人陳保吉之授權或同意，供述始終反覆，復查無其他積極佐證足資證明渠等所述，是被告2人所辯，顯係圖卸刑責之詞，要無可採。本件事證明確，被告2人犯行，洵堪認定。

二、按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種（最高法院49年台上字第1409號判例參照）。核被告陳在珍、張月琴如附表編號1至15、16暨17、18至31所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪（共30罪）。被告陳在珍、張月琴上開各罪間，分別在臺灣銀行所屬分行之取款憑條上盜用證人陳保吉印章之行為，皆屬偽造私文書之階段行為，而偽造後復持以行使，則偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。本件如附表編號16、17所示之行為係在同一日內前揭手法提領陳保吉上開帳戶內之金錢，係在密切接近之時地實施，侵害同一社會及財產法益，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分別，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，依前揭說明，應為接續犯，應僅各論以一行使偽造私文書罪、詐欺取財罪。至如附表編號1至15、18至31所示之行為，則各相隔至少2日以上，甚且如附表編號1、2各長逾1月以上，實難認各該次行為係在密切接長之時地實施，依前揭說明，自難認係屬接續犯。是如附表編號1至15、18至31、16暨17（16與17成立接續犯一罪關係）係犯意各別、行為互殊，各次行使偽造私文書罪、詐欺取財罪均應予分論併罰。另被告陳在珍、張月琴於行使偽造私文書之時，即同時著手於詐欺取財構成要件之實行，是以被告陳在珍、張月琴各所犯上述二罪間，應具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，均依刑法第55條之規定，從一較重之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪處斷。被告陳在珍、張月琴就上開各罪有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

三、原審對被告陳在珍、張月琴共同犯行使偽造私文罪部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告陳在珍、張月琴以前揭方法於如附表編號1至15、16暨17、18至31所示時間提領陳保吉金錢之犯行，應予分論併罰，已如前述，原判決認被告陳在珍、張月琴就該等犯行係在密切接近之時地實施，侵害同一社會及財產法益，應論以接續犯云云，尚有不當。是檢察官上訴意旨指本件如附表編號1至15、16暨17、18至31各次犯行（共30次），均係分別起意，應構成數罪，即有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告陳在珍、張月琴無犯罪前科，雖有本院被告前案紀錄表可參，素行非差，惟渠等均為壯年，竟不循正當途徑獲取財物，並珍惜胞兄陳保吉之信任，反利用為陳保吉保管上開存摺、印章、國民身分證之機會，未經陳保吉同意提領高達1百餘萬元之款項花用殆盡，不僅損害陳保吉之財產權，更足以影響金融機關對於存款業務管理之正確性，且迄未與被害人達成民事和解，以彌補被害人損失，至渠等於原審審理時雖坦承犯行，惟於本院審理時則翻異前詞，顯見被告2人犯罪後仍未有悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為渠等有利之考量，兼衡渠等犯罪動機、手段、目的、智識程度、參與程度及生活狀況等一切情狀，對被告陳在珍、張月琴分別判處如主文第二項、第三項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。又按被告2人行為時有關易科罰金之易刑處分，刑法於第41條第1項、第2項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，定應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」。此後刑法第41條於98年1月21日修正，並於98年9月1日施行，此次修正之刑法第41條第8項規定：第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之；復於98年12月15日修正，並於99年1月1日施行，此次修正之刑法第41條第1項、第8項規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑之宣告，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6月者，亦適用之。是比較被告2人行為時、各次修正後刑法之易科罰金折算標準，以現行刑法第41條第1項前段之規定較有利於被告2人。是本件如附表編號1至15、16暨17、18至31各罪均應依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金標準。並於各定應執行之刑，再依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。

四、被告張月琴經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。