臺灣高等法院102年度上訴字第3209號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3209號

上訴人

林素英

即被告

選任辯護人

范晉魁律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第390號，中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10457號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林素英明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品（下稱甲基安非他命），未經許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，先後為下列犯行：㈠、先由古秋香於民國101年10月22日下午2時33分許，以市內電話撥打林素英持用之門號0000-000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣林素英於翌（23）日下午1時許，在新北市新店區車子路口，以新臺幣（下同）二千元之代價，販賣甲基安非他命2小包（各約一次施用之量）予古秋香。㈡、古秋香復於101年10月30日中午12時35分許，以門號0000000000號行動電話傳送簡訊至林素英所有之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，林素英即於同日下午1時許，在新北市新店區黎明路上，以二千元之代價，販賣甲基安非他命2小包（各約一次施用之量）予古秋香。嗣因新北市政府警察局土城分局持臺灣新北地方法院所核發之監聽票對林素英持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於102年1月17日，持臺灣新北地方法院所核發之搜索票，至古秋香位於新北市○○區○○00號5樓住處搜索，循線查獲。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告林素英均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、被告於原審、本院時坦承上開事實，其所陳核與證人古秋香於警詢及偵查時證述情形相符，復有通訊監察譯文在卷可稽，足證被告之自白為任意性與真實性。按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理，足認被告自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣甲基安非他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告所為，係先後二次犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪，犯意各別時地有異，應分論併罰。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就如附表所示販賣甲基安非他命予古秋香之數量甚微，所得非鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，且本案係因友人古秋香自述癌末疼痛難耐，始單純販賣交易毒品二次予古秋香，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之古秋香積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，亦未造成無可彌補之鉅大危害。審酌前開諸情，其犯罪情狀在客觀上有情堪憫恕之處，如科以最輕法定本刑七年以上有期徒刑，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑（援引第59條規定減輕其刑之參考判決：102年度台上字第4998號、第4461號、第3399號、第2365號、第1896號判決）。至辯護意旨認被告供出上游，聲請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑部分。經查：毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是該條項之減刑規定，係以被告供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」為要件。本案被告雖於警詢時供述其係向一位綽號「圓仔」之男子購買毒品等語（偵卷第5頁），然經原審向新北市政府警察局土城分局函詢，該局函覆稱：「經本分局依被告所供述，追查上游『圓仔』所持用0000000000、0000000000等二支行動電話，門號0000000000已停話，僅發現0000000000號與被告有通話紀錄，惟經分析其通話位置與筆錄供詞中所述交易地點不符，顯被告所言係卸責之詞，故未因其供述而查獲上游」等語，有該局102年8月27日函附卷可證（原審卷第31、32頁）。且經本院再向新北市政府警察局土城分局承辦警察查詢確認，有公務電話紀錄在卷可查，是本案並未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，辯護意旨聲請依該條項為被告減輕其刑，於法不合。至於被告上訴雖稱有毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中自白，減輕其刑規定之適用云云，然被告於警詢時係否認犯罪，在偵查中對檢察官訊問有無轉讓或販賣甲基安非他命，均為否認之陳述（偵卷第46頁），是並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

㈡、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、未扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張），該門號0000000000號之行動電話為被告持以供販賣毒品所用，雖據被告陳明，但被告於原審係陳稱：「我不確定（SIM卡）申請人是什麼人」（原審卷第43頁），原判決逕認定被告陳明係其所有（原判決第6頁第14行），核與卷證資料不符，尚有未洽。㈡、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。是量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，即應依其犯罪情節妥適量刑；再按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑及就數罪併罰定其應執行刑，自應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。原審分別就被告所犯二罪，各量處有期徒刑三年八月，並定應執行有期徒刑七年，使各罪平均之應執行刑應執行三年六月，而就其他販賣毒品案件之定執行刑觀察比較（如本院101年度上訴字第602號販賣第一級毒品二罪，分別量處有期徒刑十六年，定執行刑有期徒刑十八年；本院97年度上訴字第4677號販賣第二級毒品共五十九罪，分別量處有期徒刑七年一月至七年三月不等，定應執行有期徒刑十一年），是原審於定應執行刑之職權行使時，難認與輕重罪間體系之平衡、整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性等內部性界限悉相符合而無可議之處，所定之執行刑顯有過重失當之嫌，而有失比例原則及公平原則，且不符合罪刑相當原則，自有未當（相同見解見本院102年度上訴字第259號、96年度上訴字第4674號、102年度上訴字第1575號、102年度上易字第384號、第262號、102年度上訴字第2516號、101年度上訴字第3355號、101年度上訴字第2440號、101年度上易字第968號、101年度抗字第815號、第1127號、第688號、第147號、第725號、第182號、100年度抗字第1444號、第1085號等裁判）。是被告上訴坦承犯行，請求從輕量刑，定執行刑為有期徒刑肆年，即非無理由，而被告上訴另稱符合毒品危害防制條例第17條第1、2 項規定云云，雖無理由，然原判決既有前述不當，即應撤銷改判。

㈢、爰以被告之責任為基礎，並審酌被告之生活狀況、素行、智識程度、犯罪之動機、目的，販賣毒品之次數、數量、期間、所得，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑（類似情節量處有期徒刑三年七月之參考判決：本院102年度上訴字第2302號、第1937號、第2065號、第2120號、第1925號、第984號判決），並定其應執行之刑為應執行有期徒刑肆年。至被告行為後，刑法第50條業經修正，於102年1 月23日公布，同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）。按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），該門號0000000000號之行動電話為被告持以供販賣毒品所用，且登記為被告所有，係被告供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，有通聯調閱查詢單在卷可稽（偵卷第19頁），並據證人古秋香於警詢及偵查時陳明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。至被告販賣第二級毒品所得共計四千元，依上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。