臺灣高等法院102年度上訴字第750號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第750號

上訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

周原禮

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院101年度訴字第832號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第2088號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周原禮於民國93年間，因初犯施用毒品案件，經台灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年4月30日執行完畢釋放出所，並由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第594號為不起訴處確定，惟於5年內，再因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以93年度基簡字第643號判處有期徒刑3月確定。另於97年間，先後因竊盜案件，經台灣基隆地方法院分別以97年度易字第279號、97年度易字第334號判處有期徒刑8月、7月確定，嗣經同院以97年度聲字第913號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，同年間，復因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經台灣基隆地方法院分別以97年度基簡字第1334號、97年度訴字第1027號、97年度易字第666號、97年度易字第686號、97年度基簡字第1672號判處有期徒刑5月、7月、3月、4月、8月、4月確定，再經同院以98年度聲字第321號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，並與上開應執行刑1年2月接續執行，甫於100年5月31日假釋出監付保護管束，迄同年11月21日保護管束期滿而執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知警惕，復基於施用第一級毒品之犯意，於101年10月13日上午6時許，在基隆市○○區○○路000巷000號3樓內，以將海洛因摻入香菸內再點燃吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品之犯意，於同日上午6時1分許，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案為警緝獲，經徵得其同意採尿送驗後，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引各項書面供述證據，檢察官、被告周原禮均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第50至51頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審時及本院審理時自白承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙附卷可稽，堪信被告上開自白確與事實相符。次被告於93年間因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年4月30日執行完畢釋放出所，並由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第594號為不起訴處確定，於5年內，再因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以93年度基簡字第643號判處有期徒刑3月確定等節，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其觀察、勒戒執行完畢釋放後，既曾於5年內再犯施用毒品案件，乃不合於「五年後再犯」之情形，且因已於「五年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，顯無法收其實效，自應依法追訴（最高法院95年度台非字第59、65號刑事判決意旨暨同院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用，被告分別持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪，其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。被告前有事實欄一所載之有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審就被告施用第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，將裁判確定前犯數罪而有該條修正後第1項但書所定：「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，將造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪無法單獨易科罰金或易服社會勞動之結果，且於同條第2項增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利，經整體觀察比較結果，修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應以之為定執行刑之準據，原審未及比較適用，將此部分與不得易科罰金之施用第一級毒品部分合併定應執行刑，且未就此部分諭知易科罰金之折算標準，尚有違誤，檢察官據以提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於此部分暨定執行刑部分撤銷，並就此部分改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及判處罪刑，仍漠視法令禁制，再犯本案施用第二級毒品罪，顯見戒癮意志不堅，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪情節、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、原審以被告施用第一級毒品部分事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告施用毒品前科、犯罪動機、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官以刑法第50條業經修正為由，併就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2項第1項但書、第47條第1項、第41條第1項第1項前段、第50條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。