臺灣高等法院102年度上易字第2759號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2759號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

陳馮君

　　　　　　郭于婷

上列上訴人因被告等恐嚇案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第239號，中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第4408號、4675號、4691

號；102年度偵字第1734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳馮君曾有竊盜、贓物、妨害性自主、多次搶奪及違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國九十五年間，因搶奪案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十五年度訴字第四九五號刑事判決判處有期徒刑八月，九十六年一月二十六日確定。嗣經臺灣宜蘭地方法院以九十六年度聲減字第一０四號刑事裁定減為有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢出監（雖不構成累犯），素行不良。郭于婷則曾於九十八年間，因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十八年度簡字第一六五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，九十八年四月二十一日確定，於九十八年六月四日起入監執行至同年九月一日出監執行有期徒刑易服社會勞動服務，於同年十一月九日易服社會勞動服務執行完畢。仍不知悔改，於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，竟與丁○○及真實姓名、年籍均不詳，綽號「張兄」之成年男子，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分由該綽號「張兄」之成年男子，提供陳琇華失竊皮包內之證件及陳琇華之女游雅雯所持用之○○○○○○○○○○號行動電話號碼予陳馮君、郭于婷（陳琇華於一０一年八月七日曾失竊皮包一只，內含國民身分證、健保卡、金融卡、駕照、行動電話一支、行動電話門號○○○○○○○○○○號及現金三千元等物），陳馮君、郭于婷隨即接續於一０一年八月八日晚上十一時二分許、十五分許及二十八分許，由陳馮君將其所拾獲予以侵占入己之甲○○所有行動電話門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡插入其所持用之行動電話，持交不知該行動電話內係插放甲○○所遺失遭陳馮君侵占入己之行動電話門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡之郭于婷撥打及以公共電話撥打至陳琇華之女游雅雯所持用行動電話門號○○○○○○○○○○號（陳馮君此部分侵占遺失物罪，以及盜用電信設備通信罪，業經原審分別判處罰金新臺幣五千元，如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，以及有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定），出言以：如不依指示前往便利商店購買新臺幣（下同）二千元遊戲點數，將密碼以簡訊回傳至陳琇華失竊之行動電話門號○○○○○○○○○○號，就不會歸還陳琇華之證件等物品，如依指示前往便利商店購買遊戲點數回傳密碼，就會返還等語恐嚇游雅雯、陳琇華，致游雅雯、陳琇華因此心生畏懼。惟因游雅雯、陳琇華決定不予理會，報警前來處理，始未得逞，嗣並經警循線查獲上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局及礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告陳馮君、郭于婷於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳馮君、郭于婷均矢口否認涉有上開犯行，被告丁○○辯稱：我是有這樣講，可是我沒有要恐嚇被害人的意思，是張兄要我這樣講的云云；被告郭于婷則辯稱：我沒有要恐嚇的意思云云。經查：證人陳琇華所有，內有陳琇華之國民身分證、健保卡、金融卡、駕照、行動電話一支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）及現金三千元等物之皮包一只，確有於一０一年八月七日失竊，失竊後隔日即一０一年八月八日晚上十一時二分、十一時十五分及十一時二十八分許，即接獲被告二人去電至陳琇華之女游雅雯所持用行動電話門號○○○○○○○○○○號，要求證人陳琇華之女游雅雯依指示前往超商購買遊戲點數，再將密碼回傳至陳琇華遭竊之行動電話內，否則將不歸還證件等情，業經：

㈠證人陳琇華於警詢及偵查中證稱：伊皮包在八月七日失竊，內有身分證、健保卡、行動電話一支（含○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡）等物，對方在隔日即八日晚間十一時二分、十一時十五分及十一時二十八分許，打電話給伊女兒游雅雯，要伊去超商購買遊戲點數，再傳密碼到伊遺失之手機內，否則不還證件，全程都是伊女兒接聽電話，再一邊轉述給伊聽，對方有男、有女，女生說完換男生說，女生那時也有說不關她的事，是別人叫她打的，之後伊也沒有按照對方說的去買遊戲點數等語在卷（警礁偵字第○○○○○○○○○號卷第八頁至第一０頁；偵字第四六七五號卷第四二頁、第四三頁）。

㈡復據證人游雅雯於原審審理時證稱：八月八日晚上十時、十一時許，我有接到對方來電，打來的是女生，對方問我是否為游雅雯，叫我至超商購買遊戲點數，再用序號傳送到我母親行動電話內，就會看到我想要的東西，東西應該就是指我母親的證件。對方是女生，我有問對方是誰，對方說她只是幫別人傳話。我後來沒有去買遊戲點數，只是將對方的話告知我母親，對方也只有叫我去買遊戲點數，沒有要我匯款。前兩通來電視女生。後來好像還有男生打電話過來，但沒有說很多就掛斷了，我也忘記男生說什麼。我剛接到電話時會有一點害怕，因為我不知道對方是誰，為何有我資料，但後來對方要我買遊戲點數傳送到我母親手機，其大概就知道對方應該是撿到母親手機的人，知道以後就感覺還好，但還有點害怕，因為既然對方已經撿到手機，為何還要打電話過來，對方有說要買二千元的遊戲點數等語在卷（原審卷第七一頁反面至第七五頁）。

㈢並經被告陳馮君、郭于婷二人於警詢、偵查及原審審理時分別供認其等二人有於上開時間以公共電話及被告陳馮君所持用行動電話門號○○○○○○○○○○號撥打至陳琇華之女游雅雯所持用行動電話門號○○○○○○○○○○號，要求依指示至便利超商購買遊戲點數回傳密碼等語無訛（上開警卷第一頁至第六頁；偵字第四六九一號卷第一七頁至第一九頁、第四五頁、第四六頁；偵字第一七三四號卷第一三頁至第一五頁；原審卷第七一頁）。且被告二人在去電至證人游雅雯所持用行動電話門號○○○○○○○○○○號，要求至便利商店購買遊戲點數回傳密碼時，確有出言表示，如有依指示購買遊戲點數回傳密碼，即會返還陳琇華證件等物品，如不購買遊戲點數回傳密碼，就不會返還等語一節，亦經被告陳馮君於偵查中供認：「（證人稱你們打電話給他，說叫他要買遊戲點數並要傳送密碼資料，要不然不還他證件，有無意見？）張兄叫我這樣講，我當時在郭于婷旁邊說如果你有傳點數證件就會還給你，如果沒有就不會‧‧‧」等語（偵字第四六九一號卷第四六頁），以及於原審審理時坦承：「是『張兄』叫我打○○○○○○○○○○號電話告知對方買遊戲點數，叫對方把帳號密碼傳過來‧‧‧我也有跟對方說如果不傳帳號密碼的話，健保卡等物就不還給對方。我全部認罪。」等語（原審卷第三二頁反面）不諱。據此，堪認證人陳琇華、游雅雯上開所證各節屬實可採。被告二人嗣於原審審理時改口供稱去電○○○○○○○○○○號電話告知對方買遊戲點數時，僅有被告陳馮君與對方對話，被告郭于婷並未與對方對話云云，要係被告陳馮君迴護被告郭于婷之詞，以及被告郭于婷卸責之詞，均不足採信。此部分之事實，已堪認定。

二、按刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪之構成，以犯人所為不法之惡害通知達到於被害人，並足使其心生畏懼而交付財物為要件，而所謂恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心（此有最高法院四十五年臺上字第一四五０號、六十七年臺上字第五四二號刑事判例意旨可參）。茲查：被告二人在去電證人游雅雯時，確有出言以：如不依指示前往便利商店購買遊戲點數，將密碼以簡訊回傳至陳琇華失竊之行動電話門號○○○○○○○○○○號，就不會歸還陳琇華之證件等物品，如依指示前往便利商店購買遊戲點數回傳密碼，就會返還等語，恫嚇證人游雅雯，致證人游雅雯、陳琇華均因此心生畏懼等情，業經被告陳馮君於偵查中及原審審理時供認屬實（偵字第四六九一號卷第四六頁；原審卷第三二頁反面），已如前述，並據證人游雅雯於原審審理時證述在卷（原審卷第七二頁反面）。是依被告二人上述所言，衡諸一般社會常情，顯含有以如不依指示購買遊戲點數回傳密碼，證人戊○○失竊之證件等物品，將有遭其等丟棄、毀損、變賣等處分之可能，亦即有以加害證人陳琇華財產之不法惡害通知被害人之意甚明。況證人游雅雯、陳琇華確有因被告二人來電之上開恫嚇言語，至心生畏懼一節，亦經證人游雅雯於原審審理時證述：我剛接到電話時會有一點害怕，因為我不知道對方是誰，為何有我資料，但後來對方要我買遊戲點數傳送到我母親手機，其大概就知道對方應該是撿到母親手機的人知道以後就感覺還好，但還有點害怕等語在卷（原審卷第七四頁正反面）。總此，堪認被告二人辯稱並無恐嚇取財之意云云，均係卸責之詞，不足採信。是雖證人游雅雯、陳琇華在心生畏懼後，基於自由意思，最終決定報警處理，未依被告二人指示購買遊戲點數回傳密碼，被告二人始未得逞，然揆諸前揭規定與判例意旨，仍無礙於被告二人恐嚇取財未遂罪之成立。從而，本件事證明確，應予依法論處。

三、次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生結果，共同負責；共同正犯乃互相利用對方行為以完成犯罪者，因而雖未參與他方之實施行為，但若就其犯罪實施之方法等，有所計劃而促成犯罪之實現者，仍不失為共同正犯，應在犯意聯絡範圍內，同負其責（此有最高法院二十八年上字第三一一０號判例、七十七年臺上字第三五五號判決可參）。真實姓名、年籍均不詳綽號「張兄」之成年男子及被告二人參與分工情形雖不相同，然其等既有參與如犯罪事實欄所述之行為，復均具有犯意聯絡，自應同負共同正犯之責任。

四、核被告二人所為，均係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪。被告二人與真實姓名、年籍均不詳綽號「張兄」之成年男子，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人均已著手實施恐嚇取財犯罪構成要件，惟因證人游雅雯、陳琇華最終決定報警處理，未依指示而為，始未得逞，為未遂犯，爰均依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。被告二人在上開時間接續三次撥打電話去電出言恫嚇證人游雅雯、陳琇華，時間密接，犯罪構成要件相同，係基於單一恐嚇取財犯意而為之數個舉動，為接續犯，評價上亦應論以一行為。又被告二人以一行為同時恐嚇游雅雯、陳琇華，同時觸犯數罪名侵害數法益，成立想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，以一罪論之恐嚇取財罪論處。被告郭于婷則曾於九十八年間，因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十八年度簡字第一六五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，九十八年四月二十一日確定，於九十八年六月四日起入監執行至同年九月一日出監執行有期徒刑易服社會勞動服務，於同年十一月九日易服社會勞動服務執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並應依刑法第七十一條第一項規定先加重後減輕。

五、原審未詳予勾稽，遽認被告二人所辯可採，判決被告二人被訴恐嚇取財未遂罪無罪，認定事實顯有違誤，檢察官據此提起本件上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、素行、係出言以將加害財產之惡害通知陳琇華、游雅雯，惡性要與以加害生命、身體、自由之事恐嚇他人有別，要求購買二千元遊戲點數之金額，尚非甚鉅，且係以將加害財產之惡害恐嚇嚇陳琇華、游雅雯購買二千元遊戲點數之金額，尚非甚鉅，被告陳馮君事後於警詢、偵查及原審審理時雖坦承犯行，然嗣於本院審理時則否認犯行，且於原審審理時對於被告郭于婷有與證人游雅雯對話出言恫嚇一事，翻異前詞，供稱僅有其與證人游雅雯對話云云；被告郭于婷則於警詢及偵查中均坦承上開事實，嗣於原審及本院審理時，則改口辯稱未與證人游雅雯對話云云，否認犯行，被告二人均非全然已知悔改之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百四十六條第三項、第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第四十七條第一項、第五十五條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明