臺灣高等法院102年度上訴字第1441號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1441號

上訴人

即被告

黃詠銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第469號，中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第6225號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。

二、查，原判決以被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依憑被告於警詢、偵查及原法院審理時之自白，與詮昕科技股份有限公司民國（下同）101年10月12日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：T0000000）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1份、新北市政府警察局中和第二分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表各1份、現場及扣案證物照片27張，復有扣案之磅秤1臺、吸食器1組、及白色透明結晶10包等物；就扣案白色透明結晶10包，其中8包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，實稱毛重10.6870公克（含8袋16標籤），淨重8.5070公克，取樣0.1169公克，驗餘淨重8.3901公克，純度為94.9％，純質淨重8.0731公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分；另2包亦送往該中心鑑驗結果，淨重16.7850公克，取樣0.2829公克，驗餘淨重16.5021公克，純度為92.9％，純質淨重15.5933公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分等情，有卷附新北市政府警察局中和第二分局101年11月19日新北警中二刑字第0000000000號函所附之該中心101年10月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份可參，足徵被告前開自白，核與事實相符，堪以採信；本件事證明確，被告併同施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應依法論科。按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告為警查獲時所持有之第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘淨重8.3901公克，純質淨重8.0731公克）、2包（驗餘淨重16.5021公克，純質淨重15.5933公克），其合計純質淨重已達23.6664公克，揆諸前揭說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品屬重度之行為，是其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命二十公克以上之行為所吸收，合先敘明。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其於施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴意旨固認告於上揭時地分別施用第一級、第二級毒品各1次，惟毒品有煙吸、注射或口服等不同施用方式，其施用方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，且確有將海洛因及甲基安非他命混用之案例，此經行政院衛生署管制藥品管理局於94年3月22日以管檢字第0000000000號函釋可參，足徵被告供稱其係以將海洛因及甲基安非他命混合之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命等語，核屬有據，尚堪採信，復查無其他證據足認被告必係分別施用海洛因與甲基安非他命，尚難認係屬數行為而構成數罪；又被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2罪，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；起訴意旨認被告所為上揭2罪，犯意各別，應分論併罰，容有誤會。另被告前因①94年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡字第3329號判決判處有期徒刑4月，於94年9月29日因撤回上訴而確定，於94年10月24日易科罰金執行完畢；又於②94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於以94年度訴字第1402號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴經臺灣高等法院以94年度上訴字第35 99號判決撤銷改判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月，復就施用第一級毒品罪刑部分上訴後，經最高法院以95年度台上字第1101號判決駁回上訴，於95年3月2日確定；復於③94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2388號判決，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元、就轉讓毒品罪部分判處有期徒刑1年6月，應執行有期徒刑4年10月，併科罰金8萬元，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4559號判決就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，撤銷原判決，判處有期徒刑3年6月，併科罰金8萬元，就轉讓毒品罪部分判決駁回上訴，並定應執行有期徒刑4年10月，併科罰金8萬元，於96年1月29日確定；再於④95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1897號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3425號判決駁回上訴，於95年11月6日確定；前揭①、②、④案件所處徒刑及③案件所示轉讓毒品罪部分（判處有期徒刑1年6月），經臺灣高等法院以97年度聲減字第181號裁定減刑，又上開經減刑後之①、②案件所處徒刑及③案件所示轉讓毒品罪部分，與不應減刑③案件之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（判處有期徒刑3年6月），合併定應執行有期徒刑4年9月，再與上揭④案件經減刑後所處徒刑接續執行，於98年12月7日縮刑假釋（另執行罰金易服勞役80日後出監）併付保護管束，於100年1月19日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論（於本案構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；按自首係對於未發覺之罪，向有偵查權限之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，此觀諸刑法第62條規定自明，查被告於101年9月22日下午5時35分許，在新北市○○區○○路000號前，因形跡可疑為警盤查時，即在有偵查權限之檢警機關發覺其持有上開第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命前，向新北市政府警察局中和第二分局錦和派出所員警供出其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而自首接受裁判等情，有新北市政府警察局中和第二分局刑事案件移送書、警詢筆錄、自願受搜索同意書、職務報告各1份存卷可佐，應認被告確有自首上開犯罪無誤；復按具裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院83年度台上字第3935號、87年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號判決意旨參照），查本件被告係犯施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，而僅就其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命部分為自首，然揆諸前揭最高法院判決意旨，其所犯各罪有裁判上一罪之關係，是其自首之效力應及全部，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。並審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒、強制戒治暨刑罰執行，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，本件更持有數量非寡之甲基安非他命毒品，所為顯有不該，惟念及被告犯後於原法院審理中已坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，判決「黃詠銘持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。」；另敘明：扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（淨重8.5070公克，取樣0.1169公克，驗餘淨重8.3901公克，純質淨重8.0731公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重16.7850公克，取樣0.2829公克，驗餘淨重16.5021公克，純質淨重15.5933公克），除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；扣案用以包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋10只，連同毒品均為被告所有，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有及攜帶之用，屬被告所有供本件犯罪所用之物，又吸食器1組、磅秤1臺，均為被告所有供其本件施用第二級毒品犯行所用，亦據被告於原審審理中供陳在卷（見原法院卷102年3月18日準備程序筆錄第4頁)，均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收；另扣案改造槍枝1把、彈匣1個等物，雖均為被告所有，然核與本件被告併同施用第一級、第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行無涉，是就上開扣案物部分，均不於本案併為沒收之諭知；均已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告上訴意旨雖謂：被告經警盤查，並無脫逃或反抗之舉，且自首坦承持有第二級毒品甲基安非他命等物，又配合搜索調查，於偵查審理時坦承犯行自首接受裁判，原法院科刑實有不當之過重，祈鈞院適用刑法第59條，給予自新向善機會等語。惟按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照）。被告上訴意旨所指各節，按之上開說明，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，遑論其所為請求於法殊屬無據，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，亦無一語涉及。基此，本件被告上訴並無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。