臺灣高等法院102年度上訴字第2339號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2339號

上訴人

即被告

楊重安

即被告

鄭香平

共同選任辯護人

沈孟賢律師

上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第2254號，中華民國102 年7月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28232 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊重安前於民國93年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以93年度埔刑簡字第83號判決判處有期徒刑5 月確定，於94年8 月3 日縮刑期滿執行完畢，又於94年因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度易緝字第76號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定，甫於98年2 月1 日縮刑期滿執行完畢，詎猶不知悔改，明知鄭香平為大陸地區成年女子，欲進入臺灣地區從事非法打工，其並無與之結婚之真意，竟仍為下列犯行：

㈠楊重安與真實姓名年籍不詳自稱「羅明生」之成年男子及張姓成年男子共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由羅明生與張姓男子安排楊重安前往大陸地區，楊重安隨即於93年9 月10日與鄭香平在大陸地區福建省福州市公證處辦理結婚登記，取得該市公證處核發之結婚公證書，其後由楊重安返回臺灣地區後將該公證書持向財團法人海峽交流基金會（下簡稱海基會）辦理驗證，證明該公證書正本核與上開結婚公證書副本相符之證明書，並由楊重安於填妥「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」後，同時持前開公證書、經海基會驗證之證明向內政部警政署入出境管理局（下簡稱入出境管理局，後改制為內政部入出國及移民署）申請鄭香平以團聚名義入境，經該局承辦人員為實質審查後，仍未發覺有異，而於94年1 月24日予以核准據以發給鄭香平中華民國臺灣地區旅行證，使鄭香平得以形式上合法之探親名義，持上開旅行證於94年2 月6 日非法進入臺灣地區，楊重安與鄭香平又共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡於94年2 月15日，共同持上開保證書、海基會證明書、結婚證明書等文件，填具「結婚登記申請書」後，向基隆市七堵區戶政事務所辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦公務員，將上開不實結婚事項輸入電腦，而登載此不實之結婚、配偶資料於其職務上所掌之戶籍登記資料之電子檔案之準公文書及戶口名簿等公文書上，並據以核發記載楊重安配偶為鄭香平之戶籍謄本及國民身分證，足以生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。

㈡楊重安復基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，及與鄭香平另共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於95年9 月11日填具「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」及「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，並檢附載有楊重安之配偶為鄭香平之戶籍謄本影本及楊重安之中華民國國民身分證影本等相關資料，持向入出境管理局以鄭香平為楊重安配偶為由申請鄭香平依親居留而行使之，經該局審核人員實質審查後，於95年9 月21日核發准許鄭香平依親居留之許可證，使鄭香平於出境後又得以先後於95年10月16 日 、96年3 月7 日、96年8 月11日、97年2 月27日、97年12 月25 日、98年4 月11日、98年8 月3 日以依親居留名義入境來臺。

㈢楊重安另基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，及與鄭香平共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於98年9 月22日填載「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」及「保證書」，連同載有鄭香平為楊重安配偶等文字之國民身分證影本等資料，以鄭香平為楊重安配偶身分為由，持向入出境管理局申請鄭香平在臺灣地區定居而行使之，經該局審核人員實質審查後，於98年10月1 日以鄭香平依親居留加團聚併計時間尚未達定居階段而不予准許。楊重安承前開使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，並與鄭香平承前開共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，接續於98年10月8 日填載「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」及「保證書」，連同載有鄭香平為楊重安配偶等文字之國民身分證影本等資料，以鄭香平為楊重安配偶身分為由，持向入出境管理局申請鄭香平在臺灣地區長期居留而行使之，經該局審核人員實質審查後，於98年10月20日核發准許鄭香平長期居留之許可證，使鄭香平於出境後又得以先後於99年3 月6 日、100 年4 月13日、100 年6 月24日、100 年8月5 日、100 年10月23日、100 年11月16日、101 年2 月21日、101 年7 月17日、102 年1 月16日、102 年2 月21 日、102 年4 月22日以長期居留之身分非法入境來臺。嗣經王觀文向內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新北市專勤隊告發，始悉上情。

二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新北市專勤隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人楊重安（對被告鄭香平而言）、鄭香平（對被告楊重安而言）於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第43頁背面、44、101頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡證人楊重安於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告鄭香平、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告楊重安、鄭香平固均坦承於前揭時間在大陸地區辦理結婚手續，經以團聚名義申請被告鄭香平入境後，被告楊重安、鄭香平繼於94年2 月15日至戶政機關辦理結婚登記，並分別於95年9 月11日、98年9 月22日、98年10月8 日申請被告鄭香平在臺灣地區依親居留、定居及長期居留，且被告鄭香平得以先後多次出境後再入境臺灣地區等情不諱，惟被告楊重安矢口否認有何使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實公文書、行使使公務員登載不實公文書等犯行；被告鄭香平亦矢口否認有何使公務員登載不實公文書、行使使公務員登載不實公文書犯行，被告2 人均辯稱：伊等係真結婚云云；辯護人則為被告楊重安、鄭香平辯護稱：被告楊重安、鄭香平在大陸地區結婚經公證，復經海基會認證，被告2 人形式上具備合法之婚姻關係，且證人即檢舉人王觀文是挾怨報復云云。經查：

㈠被告楊重安於前揭時間前往大陸地區與被告鄭香平辦理結婚手續，於領得結婚公證書返臺後，持該公證書向海基會申請認證，並以結婚依親團聚之名義，向入出境管理局申辦被告鄭香平入境來臺之手續，使入出境管理局承辦人員實質審核後核發入境許可證，被告鄭香平遂於94年2 月6 日得以入境來臺，被告楊重安、鄭香平遂又於94年2 月15日，前往基隆市七堵區戶政事務所辦理結婚登記，使戶政事務所承辦此項業務之公務人員，將被告楊重安與鄭香平於93年9 月10日結婚之事項輸入於其職務上所掌之戶籍登記資料之電子檔案之準公文書上，並據以核發記載被告楊重安配偶為被告鄭香平之戶籍謄本及國民身分證，之後被告楊重安、鄭香平繼而分別於95年9 月11日、填載「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」及「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、98年9 月22日填載「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」及「保證書」、98年10月8 日填載「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」及「保證書」，連同上揭載有被告楊重安之配偶為被告鄭香平文字之身分證影本、戶籍謄本影本等資料，以被告鄭香平為被告楊重安配偶身分為由，持向入出境管理局申請被告鄭香平在臺灣地區依親居留、定居及長期居留而行使，被告鄭香平並先後於95年10月16日、96年3 月7 日、96年8 月11日、97年2 月27日、97年12月25日、98年4 月11日、98年8 月3 日共計7 次，及於99年3 月6日、100 年4 月13日、100 年6 月24日、100 年8 月5 日、100 年10月23日、100 年11月16日、101 年2 月21日、101年7 月17日、102 年1 月16日、10 2年2 月21日、102 年4月22日共計11次進入臺灣地區等事實，為被告楊重安、鄭香平於本院審理中所不爭執，並有中華人民共和國福建省福州市公證處結婚證明書影本、海基會證明書影本、基隆市七堵區戶政事務所100 年9 月30日基七戶壹字第0000000000號函暨函附之結婚登記申請書影本、被告楊重安戶籍謄本影本、被告楊重安、鄭香平旅客入出境記錄查詢、大陸地區人民申請來臺查詢、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書各1份及95年9 月11日大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書暨保證書、98年9 月22日大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書暨保證書、98年10月8 日大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書暨保證書（見偵查卷第4 至5 、8 、25、27至29、34、38、96、98至100 、110 至113 、116 至118 頁、原審卷第166 至170 、195 頁背面、200 至201 頁），此部分之事實首堪認定。

㈡至被告楊重安、鄭香平否認假結婚，並提出臺灣士林看守所送物單、臺灣士林看守所收容人保管款收據、書信、居住證明各1 份、工作證明3 份及照片5 張為證（見偵查卷第59至65頁）。查被告楊重安先於警詢中供稱：伊與鄭香平在臺灣認識很久，伊後來去大陸玩碰到鄭香平就馬上結婚，伊由介紹人幫伊出機票錢前往大陸地區，到了大陸地區，有一位「張先生」介紹有數位大陸女子供伊選擇，伊選擇了被告鄭香平辦理結婚云云（見偵查卷第15至18頁），則依被告楊重安於警詢中之供述，其雖與被告鄭香平早已相識，惟其在大陸地區與被告鄭香平結婚竟係出於偶然，此與一般相識至結婚之常情已屬有悖，被告楊重安復於偵查中翻供稱：伊是自己花了新臺幣（下同）4 萬多元去大陸玩，本來就是要去找被告鄭香平結婚云云（見偵查卷第55至56頁) ，旋即於偵查中又改稱：是羅明生買機票給伊讓伊去大陸，羅明生當時跟伊說去玩一玩也好，反正是免費的，當時也沒有跟伊等說去那邊做什麼云云（見偵查卷第136 至137 頁），則被告楊重安所述前往大陸地區之目的及花費，或稱遊玩，或稱結婚，或稱自費，或稱免費，前後所述不一，已難信被告楊重安所述屬實。又被告楊重安迭於警詢及偵查中供稱：因父母親早年往生，兄弟姊妹沒有聯絡，所以臺灣家人不知道伊與鄭香平結婚，鄭香平每年農曆5 月20日都有在家裡幫伊過生日云云（見偵查卷第16至17、第56頁），惟被告鄭香平於警詢及偵查中則供稱：伊幾年前在臺灣高雄苓雅區公園認識楊重安，沒有透過他人介紹，後來與臺灣前夫離婚後回大陸，在離臺前告訴楊重安伊已離婚要回大陸，請楊重安至大陸與伊辦結婚，楊重安特地到大陸去跟伊辦結婚，結婚時楊重安之家人均知情，且因為工作忙碌所以很少幫楊重安慶生云云（見偵查卷第11至12、138 頁），復參以被告2 人於原審審理時經當庭提示偵查卷第60頁最上方照片並分別質以被告2 人：照片中是何人？被告楊重安答稱：右邊是鄭香平的母親，左邊是鄭香平的大哥，照片是結婚那天拍的云云（見原審卷第113 頁），然被告鄭香平則答稱：右邊是伊母親，左邊是楊重安朋友，照片不是結婚那天拍的，是剛好有客人來拍照紀念云云（見原審卷第114 頁）。衡情，夫妻為親密與信賴關係之結合，一般人縱因時間經過而對認識及結婚之過程略有遺忘，亦不致於差距過大，被告楊重安、鄭香平若確有結婚之真意，焉有可能就相識及結婚之經過、被告楊重安家族成員是否知悉被告2 人結婚、被告鄭香平之家族成員為誰？以及是否每年慶生等日常生活相處各節，所述俱非一致，且差距甚大，應非僅因時間經過而遺忘、混淆，其2 人若確有結婚之真意及共同生活之事何能如此，顯有違人情之常，是被告鄭香平與被告楊重安有無結婚之真意，且其入境後，被告2人是否同居生活而有實質婚姻關係，誠值懷疑。再查，被告楊重安迭於警詢及偵查中自承：伊與鄭香平結婚前，在基隆當流浪漢，住在公園等語（見偵查卷第18、56頁），則其於此等已屬落腳無著、三餐不繼之潦倒困境下，實難想像其竟猶會突萌前往大陸地區娶妻而無端增加自己生活負擔之念，更遑論其如何能夠自行支付前往大陸地區之機票及食宿等費用，況斯時亦未見被告楊重安於初次進入大陸地區區區數日，與鄭香平有需即刻完婚之事由，益徵被告楊重安與被告鄭香平要無結婚之真意，被告楊重安顯係欲以結婚之形式，使被告鄭香平得以入境臺灣甚明。是被告楊重安、鄭香平上開所辯及其等提出之臺灣士林看守所送物單、臺灣士林看守所收容人保管款收據、書信、居住證明各1 份、工作證明3 份及照片5 張，俱與常情及事實相悖，自均無從採信甚明。

㈢證人郭正喜雖於原審審理時證稱：楊重安自98年12月到伊公司任職，迄今皆到汐止同一工地擔任保全工作，楊重安平日上班時間是早上7 點到晚上7 點，排休是星期天整天，因為汐止到中和很遠，平常楊重安應該沒有回家，可能在汐止租房子或住朋友家，伊曾於99年農曆年過年後、101 年11月、12月，分別前往楊重安位於新北市中和區新生街及新北市中和區景平路之住處拜訪楊重安，楊重安與鄭香平確實有共同居住於上開住處等語（見原審卷第75頁）。證人即被告鄭香平之妹鄭珠明於本院審理時證稱：伊現住新北市○○區○○路000 巷00號10樓之2 ，和表妹及被告鄭香平及楊重安同住，被告楊重安大概1 星期回來住1 、2 天，因為他上班的地方比較遠。也曾住過新北市○○區○○路00號4 樓及新生街176 巷幾號忘記了，也是4 樓等語（見本院卷第77頁背面、78頁）。然查，證人即新北市○○區○○街000 巷00號4樓之所有權人陳應欽於本院審理時證稱：有見過被告鄭香平，她當初要跟我租房子，我跟她要身分證，她說沒有身分證，我說沒有身分證不租給她，她後來找一個有身分證的女子，說是她的姪女，我就租給她的姪女。我不認識被告楊重安，我去新生街房子時都是碰到被告鄭香平及李小姐，沒有男性房客住在那裡，沒有看到過男性物品放在該處，房間外面沒有男性鞋子，不認識鄭珠明等語（見本院卷第99至100 頁），證人陳應欽上開所證，顯與證人郭正喜、鄭珠明所證不同，況如被告鄭香平有與被告楊重安共同居住之事實，則被告鄭香平欲向證人陳應欽租用上開新生街房屋時，自可以被告楊重安之名義為之，何必再委由第三人出面承租。參酌證人郭正嘉並未與被告2 人共同生活，其是否確知被告2 人有無同居之事實，已非無疑，另證人鄭珠明為被告鄭香平之妹，其所證難免有偏頗迴護之虞，均難採為有利於被告2 人之論據。另被告2 人所提中和區安穗里辦公處里長周賜貴出具之居住證明書，上載被告鄭香平、楊重安居住中和區安穗里第8 鄰新生街176 巷32-3號4 樓（見偵查卷第62頁），與證人陳應欽所證不符，亦難採為有利於被告2 人之論據。

㈣證人沈武清於本院審理時雖證稱：我曾住過新北市中和區民樂路郵局對面那裡，我有找過被告2 人去住那邊，當時鄭珠明也有一同居住，我跟他們合租約4 、5 年的時間等語（見本院卷第79頁背面、80頁），然亦證稱：我住在民樂路那邊是5 年前之事等語（見本院卷第80頁），若依證人沈武清所證，其與被告2 人共同租屋居住上址之時間應自93年間開始（即102 －5 －4 ＝93），斯時被告2 人甫在大陸地區福建省福州市公證處辦理結婚登記，然證人沈武清另證稱：我是買檳榔時認識被告楊重安等語（見本院卷第79頁背面），足徵被告楊重安與證人沈武清並非熟識，是否可能與被告鄭香平結婚後即與證人沈武清共同租屋居住長達4 、5 年，且期間每星期僅回到租屋處1 、2 天，其他時間均1 人獨自在外，已非無疑。況被告2 人若確有共同居住之事實，則被告鄭香平欲向證人陳應欽租用上開新生街房屋時，自可以被告楊重安之名義為之，何必再委由第三人出面承租，亦如上述，是亦難以證人沈武清所證，為有利於被告2人之認定。

㈤另參以被告楊重安、鄭香平所提出⑴內容載有：「楊重安、鄭香平於99年7 月至100 年間，長期在本處（陳強）執行臨時粗工，工作地區為臺北、立書人為陳強」之工作證明；⑵內容載有：「楊重安、鄭香平於98年至100 年期間在本人（姚濤）擔任拆除工作中，有不定時請被告2 人擔任臨時粗工、立書人為姚濤」之工作證明；⑶內容載有: 「楊重安、鄭香平於98年至99年間，在本處（洪銘耀）擔任臨時粗工等工作，工作地區為臺北縣市、立書人為Z000000000號、0000000000」之工作證明各1 份觀之（見偵查卷第63至65頁），苟證人郭正嘉所言被告楊重安於98年12月間迄今平日早上7 點到晚上7 點均在汐止擔任保全，僅星期天排休乙節屬實，則被告楊重安焉有於98年至100 年間，尚能與被告鄭香平擔任陳強、姚濤、洪銘耀等人臨時工施做之可能？況被告楊重安於警詢中自承：伊於100 年5 月10日、14日住在基隆市的百福公園及做臨時工等語（見偵查卷第19頁），亦與證人郭正嘉證述被告楊重安於汐止擔任保全乙節存有扞格之處，是證人郭正嘉之證述，應係事後勾串迴護之詞，尚不足為被告2人有利之認定。

㈥另證人林順民雖於原審審理時證稱：伊在5 、6 年前在餐館宴請客人時，有看到楊重安、鄭香平，鄭香平向伊介紹楊重安說：「這是我先生」等語，然其亦於原審審理時表示：伊除了在5 、6 年前碰到過楊重安與鄭香平一次外，沒有再碰到過楊重安與鄭香平，伊對楊重安與鄭香平印象深刻是因為鄭香平會打電話向伊拜年或問事情等語（見原審卷第72至73頁），且經原審法官當庭質以：第二次見到楊重安，有無辦法認出其為第一次認識被告楊重安時，被告鄭香平介紹為她先生之人等語，證人林順民則表示：有點模糊等語（見原審卷第72、74頁），是證人林順民於5 、6 年前與被告2 人僅有一面之緣，期間僅曾與被告鄭香平以電話聯繫，未曾再與被告楊重安見面，則證人林順民能否確認5 、6 年前由被告鄭香平介紹所見之人確為本件被告楊重安，即非無疑。況依證人林順民證述之情節，亦無法進一步證明被告楊重安前往大陸地區與被告鄭香平結婚係有真正結婚之意思，以及被告2 人確有同居共營夫妻生活之事實。從而，證人林順民此部分之證述內容，尚不足作為有利於被告2 人之認定。

㈦依被告2 人所提被告楊重安於臺灣士林看守所寄給被告鄭香平之書信、臺灣士林看守所送物單、收容人保管款收據各1紙，僅能證明被告楊重安因案在押期間曾寫信給被告鄭香平，請被告鄭香平匯款2000元，被告鄭香平於97年10月8 日寄送衣物及毛巾，另於97年11月11日寄款2000元予被告楊重安之事實，然無法依此即推論被告2 人主觀上確有結婚之真意。

㈧此外，辯護意旨執證人王觀文與被告鄭香平素有怨隙，證人王觀文之檢舉有挾怨報復之可能，具有重大瑕疵云云。然查被告2 人並無結婚真意，亦無同居共營婚姻生活等節，業經本院依據卷內事證認定如前，並非以證人王觀文檢舉內容為認定事實之依據，況縱證人王觀文與被告鄭香平間有何怨隙，亦僅涉證人王觀文出面指證被告鄭香平之動機，仍無礙本院就被告2 人上開犯行之認定，辯護人上開所辯，徒託空言，不足為採。

㈨至於辯護人為被告辯護稱：被告2 人在大陸地區結婚經公證，復經海基會認證，被告2 人形式上具備合法之婚姻關係云云，然查，被告楊重安、鄭香平在大陸地區福建省福州市公證處辦理結婚登記，取得該市公證處核發之結婚公證書，僅係具備結婚之形式要件，況海基會驗證大陸地區製作之文書，係形式上審查該公證書正本是否福建省公證員協會所寄交上開公證書副本相符，並未實質審查被告2 人是否具備結婚真意，惟被告2 人是否具結婚之真意，則為結婚之實質要件，是難以被告2 人具結婚之形式要件而遽認被告2 認具有結婚之真意，辯護人上開所辯並無依據，尚難遽採。

㈩辯護人雖提出被告鄭香平之中華民國臺灣地區入出境許可證影本及被告楊重安之護照影本及台灣居民來往大陸通行證影本（見本院卷第55至62頁），以證明被告2 人於101 年5 月30 日 有一起出境之事實，然本案於100 年8 月25日即由內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新北市專勤隊詢問被告2 人，並於100 年10月7 日將被告2 人所涉犯罪移送臺灣新北地方法院檢察署偵查，有被告2 人之詢問筆錄及刑事案件報告書可憑（見偵查卷第1 至3 、10至19頁），是被告2人縱有共同出境之事實，亦已在本案偵查中，渠等共同出境之目的為何，已啟人疑竇，自難據為有利於被告2 人之認定。辯護人另提出照片12張（見本院卷第63至68頁），以證明被告2 人有共同居住之事實，然依卷附照片所示，其上並無拍攝日期，已難認定拍攝之時間，且照片中雖有男女衣物及拖鞋，然並無證據證明該衣物及拖鞋確屬被告2 人所有，均無法依此為有利於被告2 人之認定。綜上所述，被告楊重安、鄭香平所辯，均無非臨訟卸責之詞，洵無足採，本案事證明確，被告2 人犯行，均堪認定。

三、被告楊重安、鄭香平為上開犯罪事實欄一、㈠所示之行為後，刑法於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法；又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。就本件刑法法律適用部分：

㈠刑法第28條關於共犯之規定，由原條文「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係在排除陰謀共同正犯、及預備共同正犯之適用，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立場。本件被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，則適用行為時即修正前刑法第28條規定論擬，對被告並無不利。

㈡修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元（即新臺幣3 元）以上；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。

㈢關於數罪併罰：刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」、修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較修正前後之規定，應以被告行為時之刑法第51條第5 款規定論處，對被告較為有利（原判決漏未為此部分之比較，應予補充）。

㈣綜合上述各條文修正前後之比較，自應整體適用被告2 人行為時即修正前刑法之相關規定，較有利於被告2人。

㈤被告鄭香平上開犯罪事實欄一、㈠行為後，刑法第41條已有修正，95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，而當時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算一日；嗣於95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項前段、第2項則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」；該條第1 項前段、第8 項復於98年9 月1 日修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000 元折算1 日，易科罰金」、「第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。」；再於98年12月30日修正，將同條第8 項刪除，因司法院大法官會議釋字第662 號解釋已釋明「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，經比較行為時法、中間時法及裁判時法，應以被告鄭香平行為時之刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告鄭香平。

四、被告2 人行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權，然因本件被告楊重安所犯數罪均經諭知逾6 個月以上有期徒刑，被告鄭香平所犯數罪，則均經諭知6 個月以下有期徒刑，並均經諭知易科罰金之折算標準，是修正前、後之規定對被告2 人並無不同，自無庸為新舊法之比較，應依法律適用之一般原則，適用裁判時法。

五、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱非法，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬非法。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理入境手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以虛偽方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區，是使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區者，即該當此罪（最高法院92年度臺上字第40號、94年度臺上字第1064號判決意旨參照）。次按戶政事務所承辦公務員受理結婚登記時，由申請人提出證明文件予戶政機關查驗後，即應予以登載，98年1 月7 日修正公布施行前戶籍法施行法第13條第2 項、第17條亦有明文，因之關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權。再按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文，而被告2 人明知為不實之事項，使戶政事務所之公務員將假結婚事項登載於其職務上之準文書，復持戶政事務所承辦人員據以核發記載楊重安配偶為鄭香平之不實事項之戶籍謄本及國民身分證影本，分別用以辦理申請被告鄭香平依親居留、定居及長期居留，均屬行使行為。又被告楊重安雖於警詢及偵查中自承：伊在基隆當流浪漢時，有朋友告訴伊，只要到大陸辦理結婚，就買吃喝的給伊，並請伊喝酒、買煙及衣服給伊，羅明生買機票讓伊去大陸，辦完結婚之後，張先生又買煙和新衣服給伊云云（見偵查卷第18、137 頁），惟被告楊重安旋於偵查中翻稱：伊是自己出錢去大陸玩，花了4 萬元云云（見偵查卷第56頁），前後陳述不一，難信其所言為真，再依卷附證據，亦無從證明被告楊重安以假結婚之方式，使得被告鄭香平得以順利入境臺灣之舉，有獲得任何經濟上利益之對價，是尚難遽認被告楊重安主觀上有何營利之意圖，附此敘明。是核被告楊重安所為如上開犯罪事實欄一、㈠之犯行，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第1 項論處；被告楊重安所為如上開犯罪事實欄一、㈡及㈢之犯行，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪，及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第1 項論處。被告鄭香平所為如上開犯罪事實欄一、㈠所示犯行，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪；被告鄭香平所為如上開犯罪事實欄一、㈡、㈢所示犯行，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。被告楊重安與真實姓名年籍不詳自稱「羅明生」之成年男子、張姓成年男子成年男子間，就上開犯罪事實欄一、㈠所示使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告楊重安與被告鄭香平間，就上開犯罪事實欄一、㈠所示使公務員登載不實犯行及上開犯罪事實欄一、㈡、㈢所示行使使公務員登載不實文書之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1 行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號著有判例可資參照）。查本件被告楊重安、鄭香平以上開犯罪事實欄一、㈡所示行使使公務員登載不實公文書之犯行申請被告鄭香平依親居留之手法，使被告鄭香平得以先後於95年10月16日、96年3 月7 日、96年8 月11日、97年2 月27日、97年12月25日、98年4 月11日、98年8 月3 日共計7 次非法入境臺灣地區，以及被告楊重安、鄭香平所為上開犯罪事實欄

一、㈢所示，先於98年9 月22日向入出境管理局以被告鄭香平為被告楊重安配偶為由申請被告鄭香平定居而行使使公務員登載不實公文書，嗣未經核准後，旋又接續於同年10月8日再以同一行使使公務員登載不實文書之相同手法申請被告鄭香平長期居留而行使使公務員登載不實公文書，並使被告鄭香平得因入出境管理局核准其長期居留而得以先後於99年3 月6 日、100 年4 月13日、100 年6 月24日、100 年8 月5 日、100 年10月23日、100 年11月16日、101 年2 月21日、101 年7 月17日、102 年1 月16日、102 年2 月21日、102 年4 月22日共計11次非法入境臺灣地區，則被告楊重安、鄭香平如犯罪事實欄一、㈢所示先後申請定居、長期居留，則係基於同一使被告鄭香平得以長期居留之同一犯意及目的，而被告鄭香平得以如犯罪事實欄一、㈡、㈢所示多次非法入境臺灣地區，係分別因被告鄭香平取得依親居留、長期居留之同一事由，被告楊重安係分別以手法相同之模式使被告鄭香平得以多次非法入境臺灣地區，其時間、空間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，實無從加以割裂評價，當各係基於單一犯意接續所為，侵害相同之法益，則參照前開判例意旨，皆應包括於一行為予以評價而論以接續犯，是被告楊重安使被告鄭香平得以如上開犯罪事實欄一、㈡所示7 次及上開犯罪事實欄一、㈢所示11次非法進入臺灣地區，各僅成立一使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；被告楊重安、鄭香平就上開犯罪事實欄一、㈢先後2 次向入出境管理局申請定居、長期居留則僅各成立一行使使公務員登載不實文書罪。另按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；行為人既本於特定目的，選擇並操縱支配實現該目的之手段，逕切割為二行為，與依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則有違，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情，亦未契合，縱二行為具有修正前刑法牽連犯之關係，於牽連犯廢除後，尤應適度擴張一行為概念，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院95年度臺上字第867 號、97年度臺上字第4467號判決意旨參照）。經查，被告楊重安如上開犯罪事實欄一、㈠所為，其向入出境管理局申請核發被告鄭香平中華民國臺灣地區旅行證之目的係為使被告鄭香平得以被告楊重安配偶之身分進入臺灣地區後至戶政事務所辦理結婚登記；另被告楊重安如上開犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，其向入出境管理局申請被告鄭香平依親居留、定居、長期居留之目的均為使被告鄭香平得以依親居留、長期居留身分非法進入臺灣地區，均係各基於一個犯罪決意所為，故其所為皆屬於自然概念上之一行為，被告楊重安各以一行為觸犯上開2 罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷，至公訴意旨認被告楊重安所犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，以及行使使公務員登載不實公文書罪間，犯意各別，行為互異，應予分併罰，容有未洽。至被告楊重安與鄭香平於94年2 月15日如犯罪事實欄一、㈠所犯使公務員登載不實罪後，雖復於95年9 月11日持該使公務員登載不實之文書向入出境管理局行使，然因上開二次犯行，時間相隔達1 年6 月以上，顯係另行起意為之，起訴書認被告2 人所犯使公務員登載不實罪部分為行使行為所吸收，不另論罪，亦有未當，均附此敘明。被告楊重安所犯上開3次使大陸地區人民非法進入臺灣地區以及被告鄭香平所犯上開1 次使公務員登載不實罪及2 次行使使公務員登載不實公文書各罪，均犯意各別、行為互殊，應各予分論併罰。又被告楊重安有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯如上開犯罪事實欄一、㈡、㈢所示有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

六、原審以被告楊重安如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢犯行，事證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第15條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第214 條、第55條、第47條第1 項（原判決贅引第51條第5 款）、修正前刑法第28條、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，並審酌被告楊重安以假結婚之不法手段，使被告鄭香平得以多次進入臺灣地區，不僅危害戶政機關就婚姻關係之登記及入出國及移民署就大陸地區人民入出境管制，亦破壞國家安全至鉅，其犯罪之動機、目的、手段均非可取，兼衡其之智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處被告楊重安有期徒刑1 年3 月、1 年5 月、1 年5 月。另說明中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，並於96年7 月16日施行，被告楊重安所為如上開犯罪事實欄一、㈠所示使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，其犯罪時間係在96年4 月24日以前，復核無該條例所列不予減刑之情形，合於減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款及第7 條規定，就所宣告之刑減其刑期2 分之1 ，並定其應執行刑。經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告楊重安仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。

七、原審以被告鄭香平犯行，事證明確，予以論科，固非無見。然查：㈠被告鄭香平於94年2 月15日如犯罪事實欄一、㈠所犯使公務員登載不實罪後，雖復於95年9 月11日持該使公務員登載不實之文書向入出境管理局行使，然因上開二次犯行，時間相隔達1 年6 月以上，顯係另行起意為之，應予分論併罰，原判決認被告鄭香平所犯使公務員登載不實罪部分為行使行為所吸收，不另論罪，自有未當；㈡被告鄭香平如犯罪事實欄一、㈠行為後，刑法第41條已有修正，已如上述，原判決漏未就此部分為新舊法之比較，逕依修正後刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，亦有違誤，被告鄭香平，仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決就鄭香平部分既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告鄭香平為自身私利，以假結婚之不法手段，危害戶政機關就婚姻關係之登記，其犯罪之動機、目的、手段均非可取，兼衡其之智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月、5 月、5月，並均諭知易科罰金之折算標準。又中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，並於96年7 月16日施行，被告鄭香平所為如上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所示使公務員登載不實及行使使公務員登載不實文書之犯行，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，復核無該條例所列不予減刑之情形，合於減刑條件，均應依該條例第2 條第1 項第3 款及第7條規定，就所宣告之刑減其刑期2 分之1 ，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑7 月，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。

八、末按由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370 條固定有明文。查被告鄭香平於94年2 月15日如犯罪事實欄一、㈠所犯使公務員登載不實罪後，雖復於95年9 月11日持該使公務員登載不實之文書向入出境管理局行使，然因上開二次犯行，時間相隔達1 年6 月以上，顯係另行起意為之，應予分論併罰，原判決認被告鄭香平所犯使公務員登載不實罪部分為行使行為所吸收，不另論罪，自有未當，已如上述，本院認定被告鄭香平所犯為3 罪，較原判認定之2 罪為多，則依前述說明，本院自得改判諭知被告鄭香平較重於原判決之刑度，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第214條、第216 條、第41條第1 項前段、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：

一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。

二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。

三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。

四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。

五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1 項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1 項至第4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。

前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。

中華民國刑法第214條：(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

中華民國刑法第216條：(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。