臺灣高等法院102年度上訴字第3364號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3364號

上訴人

即被告

陳文琦

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第1387號，中華民國102年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第506號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號等判決意旨參照）。

二、原判決依憑卷內相關證據資料，認定被告陳文琦前於民國99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第853號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以99年度毒聲字第1329號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年8月10日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第93號為不起訴處分確定。另於99年間因傷害案件，經上開法院以99年度桃簡字第1954號判決判處有期徒刑3月確定，且於100年7月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改並戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，竟分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於102年1月6日晚上10時許，在桃園縣八德市○○路000號「傳統產業檳榔攤」內，先以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年（起訴書誤載為101年）1月7日凌晨3時許，因另涉違反電子遊戲場業管理條例案件為警至上址查緝，當場扣得其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支、注射針頭1支、其所有供施用第二級毒品所用之吸食器2組、其所有供施用第一級毒品、第二級毒品所用之削尖吸管1支及與本案無關之殘渣袋1只、夾鏈袋2大包、行動電話5支、賭資新臺幣（下同）893,900元、抽頭金73,300元、骰子27顆、碗公1個、帳冊便利貼1組、監視器鏡頭4支、液晶螢幕1台、監視器主機1台、支票13張、人民幣面額100元12張、50元1張、20元1張、10元3張、港幣面額1,000元109張、「彩金大聯盟」2台、「超級大舞台」2台、「金歡喜景品販賣機」2台、「TV GAME」2台（所涉賭博部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第2389號偵查起訴，現由原審法院審理中），經其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾受前述有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。復審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月，就所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，併說明被告行為後，刑法第50條之規定業已修正並於102年1月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後刑法第50條之規定，而不就前揭所量處分屬不得易科罰金之罪及得易科罰金之罪定其應執行刑。併就沒收部分，敘明：扣案之注射針筒及注射針頭各1支，均為被告所有，且係供其本案施用第一級毒品所用之物，此據被告於原審準備程序中供陳明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收。再扣案之吸食器2組，為被告所有，且係供其犯本案施用第二級毒品所用之物，此據被告於原審準備程序中陳述明確，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第二級毒品罪名項下宣告沒收。又扣案之削尖吸管1支，為被告所有，且係供其犯本案施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，據被告於原審準備程序中供述綦詳，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪名項下均宣告沒收。另扣案之殘渣袋1只及夾鏈袋2大包，均非被告所有，此據被告於原審準備程序中供述在卷，且無證據證明與被告施用本案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行相涉，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。至扣案之行動電話5支、賭資893,900元、抽頭金73,300元、骰子27顆、碗公1個、帳冊便利貼1組、監視器鏡頭4支、液晶螢幕1台、監視器主機1台、支票13張、人民幣面額100元12張、50元1張、20元1張、10元3張、港幣面額1,000元109張、「彩金大聯盟」2台、「超級大舞台」2台、「金歡喜景品販賣機」2台、「TV GAME」2台等物，並非違禁物，且無證據證明係供被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，並為被告另涉嫌賭博案件之重要證物，為免證據之滅失，爰不予宣告沒收。

三、被告上訴理由略以：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。被告本件所涉施用第一級毒品及第二級毒品，僅各1次犯行，被告吸食之偶爾行為對社會危害程度不若大毒梟之鉅量販售行為，實務上對於販賣毒品毫無悔意之被告猶引用刑法第59條減輕罪刑，本件原審所科之刑是否符合比例及罪刑相當原則，而無違國民對於法律之情感，似可再斟酌，為此請求考量被告犯後自白等情狀，再依刑法第59條之規定酌減被告刑罰等語。

四、經核原判決依據被告於警詢、偵查及原審審理之自白、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年1月21日出具之編號0000000號尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片各1份，以及扣案之注射針筒1支、注射針頭1支、吸食器2組、削尖吸管1支等證據，以被告自白與事實相符，認定前開犯罪事實，並敘明本案認定事實所憑證據、理由及其量刑依據；從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤或違背法令之情形。關於對被告量刑時之參考因素，亦於理由中載明「審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀」，而就被告科刑時應注意之各項情狀詳為審酌，核無量刑違法或不當情事。被告上訴意旨泛稱其所涉犯罪情節有情堪憫恕之情形，應依刑法第59條之規定酌減被告刑罰等語，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治程序完畢，復未從中記取教訓、戒除毒癮，而犯本件施用第一、二級毒品之罪，未見有何「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之適用餘地。此外，被告並未依卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，具體指摘原審判決關於認定事實、適用法律或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則等足以影響判決本旨之不當或違法，徒以他案販賣毒品案件猶有引用刑法第59條規定酌量減輕之量刑結果，泛指原判決量刑失當，其上訴仍屬未敘明具體理由，不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。