臺灣高等法院102年度上訴字第651號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第651號

上訴人

即被告

戴拯國

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會王淑琍律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第133號，中華民國102年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第10614號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴拯國前曾於民國80年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以80年度易字第2233號判處有期徒刑4 月確定（以下簡稱甲案）；又於80年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以80年度訴字第906 號判處有期徒刑5年2月確定（以下簡稱乙案）；又於81年間，因違反麻醉藥品管理案條例件，經原審以81年度訴字第230號判處有期徒刑5年6月、6月，應執行有期徒刑5年8月確定（以下簡稱丙案）；上揭甲、乙案件，再經原審以81年度聲字第309 號裁定合併定應執行有期徒刑5年3月確定，並與丙案接續執行，於85年3月12 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣於假釋期內另犯有期徒刑以上之罪，上揭假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑6年4月又23日。又於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度易字第4255號判處有期徒刑7月，復經本院以87年度上易字第707號判處上訴駁回確定（以下簡稱丁案）；又於87年間，因犯過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院以87年度交易字第161號判決判處有期徒刑3月確定（以下簡稱戊案）；又於87年間，因犯偽造貨幣罪，經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第923號判處有期徒刑3年2 月確定（以下簡稱己案）；又於87年間，因犯偽造有價證券罪，經本院以88年度上訴字第3781號判處有期徒刑2 年確定（以下簡稱庚案）；又於88年間，因犯偽造文書罪，經臺灣臺東地方法院以88年度訴字第139號判處有期徒刑4月、拘役10日確定（以下簡稱辛案）。上揭丁、戊、辛案件，經臺灣臺東地方法院以88年度聲字第1075號裁定就有期徒刑部分合併定應執行有期徒刑1 年確定（應執行刑甲）；上揭己、庚案，則經臺灣桃園地方法院以91年度聲字第2284號裁定合併定應執行有期徒刑5 年確定（應執行刑乙）。應執行刑甲、乙並與上揭之殘刑6年4月又23日接續執行於95年6月16 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於99年8月3日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論，仍不知悔改，明知甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，於100年9月24日凌晨2時35分27 秒起，以行動電話0000000000號電話與黃雲煌所使用之行動電話0000000000傳送簡訊聯絡，約定以新台幣（下同）2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃雲煌，即於100年9月24日凌晨3時2分8秒後至3時41分12秒前某時，以衛生紙包覆第二級甲基安非他命1包約0.55 公克（不含袋重），放置在新竹縣橫山鄉○○村0鄰○○0號住處前斜坡，由黃雲煌自行拿取，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命得逞。嗣由警依原審核發之100年度聲監字第263號通訊監察書實施通訊監察蒐證後，於100年11月10日持原審100 年度聲搜字第538號搜索票至戴拯國前揭住處搜索而查獲戴拯國，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告戴拯國（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第50頁反面-51 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

三、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000 號函釋可憑，是本案起訴書及卷內相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」，合先陳明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠訊據被告坦白承認曾於100年9月24日凌晨3時2分8秒後至3時41分12秒前某時，以衛生紙包覆甲基安非他命1 包，將第二級毒品甲基安非他命放置於其住處前斜坡供黃雲煌拿取，販賣第二級毒品予黃雲煌之犯行，核與證人黃雲煌於原審審理中明確證稱：「我是在100 年年初透過朋友認識被告，朋友介紹被告給我，就是為了拿毒品。我要跟被告拿第二級毒品（甲基）安非他命，都要事先跟他說，每次拿的量不一定，如果拿2000元，大概拿到約半克。0000000000是我所使用的電話，卷內簡訊（即偵查卷第22-23 頁）是我和被告之間的對話。我傳給被告『能跟以前一樣嗎？那2000我用現領工錢給你』簡訊，就是我要跟他拿毒品，但我沒有錢，我先問他是否跟之前一樣，先拿毒品，再給他錢？後來我們約好被告用衛生紙將（甲基）安非他命包著放在小斜坡上給我，我也用衛生紙將2000元包著放在小斜坡上給他，後來被告有放毒品，我有拿走，但我沒有放錢。被告傳簡訊給我：『你沒有放嗎？』就是被告跟我催錢。我跟被告沒有仇恨或糾紛，沒有誣陷被告。」（見原審卷第136頁反面-144 頁）等情節相符，且證人黃雲煌於本院審理及偵訊中所證述（見偵查卷第72至74頁）之內容均相一致，堪認證人黃雲煌所證內容，足可採信。

㈡再細譯卷內簡訊所示之文義：黃雲煌：（簡訊）能跟之前一樣嗎？那2000我用現領工錢給你。戴拯國：（簡訊）可以，但是我已睡了可否明日再‧‧。黃雲煌：（簡訊）能跟之前一樣嗎？那2000我用現領工錢給你。黃雲煌：（簡訊）有人需求，我很急且明天我要上班，來不及放個地方我自已開車去好嗎？戴拯國：（簡訊）用衛生紙包著，你也用包著的放回原位。黃雲煌：放在那裡？戴拯國：我家的小斜坡上。戴拯國：你沒有放嗎？黃雲煌：對方還沒給錢，我沒放，那是多少，感覺沒之前這樣，是小一還是大一?我先出門了。上開內容亦與證人黃雲煌前揭證述內容相合。

㈢此外，尚有原審100年聲監字第263號通訊監察書影本1 份（見原審卷第76頁）、原審100年度聲搜字第538號搜索票影本、新竹縣政府警察局橫山分局100年11月10 日6時55分起至8時0 分止搜索扣押筆錄（受執行人：戴拯國）、扣押物品目錄表各1份、搜索扣押物品照片7張（見偵查卷第15至19頁、第28至31頁）在卷可佐。

㈣另有被告持以傳送簡訊、連繫毒品交易用之行動電話，及毒品交易時供以稱重使用之電子磅秤扣案足資佐證。

㈤綜上，應認被告有在100年9月24日凌晨，販賣毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。

㈥至於被告交付甲基安非他命的重量，被告在原審審理中稱：「黃雲煌出資2000元可拿到淨重0.55公克（甲基）安非他命，含袋重約0.75公克」（見原審卷第149 頁正反面），復在本院供承：黃雲煌當初說要跟我購買2000元，但是沒有給我錢。我先用電子磅秤量過，不含袋0.55公克，含袋是0.75公克給他等語（見本院卷第89頁）。核與證人黃雲煌於原審審理中明確證稱「如果拿2000元，大概拿到約半克」（見原審卷第137 頁反面）等語相符。是本件應認被告於案發當日交付予黃雲煌之甲基安非他命數量為0.55公克，附此敘明。

二、論罪科刑：

㈠按刑事上販賣罪之販賣行為，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。次按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院88年度台上字第3760號判例、99年度台上字第4958號判決參照）。查被告販賣甲基安非他命予黃雲煌時，被告交付甲基安非他命後，黃雲煌尚未支付毒品價款，但因被告業已交付甲基安非他命，縱買賣價金尚未給付，揆諸上開見解，仍應論以販賣既遂罪，一併陳明。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2 款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份可佐，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件犯罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣黃雲煌甲基安非他命之重量含袋重為0.75公克，不含袋重為0.55公克，原審認係0.5 公克，容有誤認。被告上訴後坦承犯行，其上訴意旨略以：被告業已坦承犯行，依最高法院見解，自白是行為人客觀上主要的行為有自白，就符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑的要件。最高法院的判決就是肯定警詢、偵查中認為是合資行為，合資買賣交付毒品有收取價金，與販賣行為是一致。被告在偵查中雖然抗辯沒有販賣營利，那是被告自己的認為，被告坦承收錢交付毒品，應有自白減刑的適用；被告替黃雲煌購買毒品，結果並沒有拿到錢。交易約定也只有區區2000元的對價，交易數量也只有區區0.55公克，這是微量互通有無的行為，有情輕法重失衡的情形，請求斟酌刑法第59條予以減刑，且被告坦承不諱，犯後態度良好，被告本身也有鐵工的工作，惡性不屬重大，請庭上從輕量刑等語。惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。準此，倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如交付毒品僅稱係轉讓或贈與，否認有買賣之行為，應需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度臺上字第4676號判決、100年度臺上字第5172號判決意旨參照）。經查，本件被告在警詢、偵查中均辯稱與黃雲煌合資購買毒品等語，為避重就輕之辯解，否認有營利之意圖，及販賣之事實，客觀上難認對犯罪事實有所自白；㈡又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。本案被告自身有施用毒品之習性，明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情。故被告上訴均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告前已有多次因毒品相關案件經法院判處罪刑確定之前科記錄，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會問題，竟仍販賣毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，雖被告販賣毒品之對象僅1 人，販賣之數量亦屬零星，所獲不法利益尚非鉅大，惟上訴後坦承犯行，犯後態度尚佳，暨其犯罪之目的、動機及其等犯罪手段、目的、所生損害及智識程度為國中畢業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以茲懲儆。

五、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。扣案如附表編號

一、二所示之行動電話及SIM 卡，係被告所有，使用於傳送、接受販賣毒品簡訊所用之物；附表編號六所示之電子磅秤，係被告所有，用於分裝本案交付予證人黃雲煌第二級毒品所用之物，此經被告於原審審理中供述明確（見原審卷第145 頁），被告既犯販賣第二級毒品罪名，前揭物品自屬被告所有供其犯本次販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，又因既已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額（最高法院98年度台上字第5542號判決參照）。

㈡又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段固定有明文。然沒收係從刑之一種，必須依從於主刑而存在。案內之物，倘與被告經認定之犯罪事實無關者，即非主刑評價所及，自無依附該主刑項下，宣告沒收之餘地。本案於被告處查獲如附表編號七所示之白色微黃透明結晶1袋，實秤毛重0.4730公克（含1袋1 標籤），淨重0.2180公克，取樣0.0002公克，餘重0.2178公克，雖經鑑定後檢出甲基安非他命（Metham phet amine ）成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年6月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（檢體保管字號：101年度院安字第51號）1份（見原審卷第80 頁），然前揭扣案毒品，業經被告於警詢及原審審理中供稱係供自行施用，與本案販賣第二級毒品犯行無關（見偵查卷第10頁，原審卷第145 頁），又本案係於100年11月10 日查獲前揭扣案毒品，距離被告本次販賣第二級毒品犯行已至少相隔1 個月以上，卷內並無積極證據足以認定上揭扣案第二級毒品與本案販賣毒品犯行有關，又前揭毒品業據原審以101年度竹簡字第473號刑事簡易判決宣告沒收銷燬，此有該判決在卷可參（見原審卷第 83-85頁），參諸前揭說明，自不予宣告沒收。

㈢至於扣案如附表編號三、四、五所示之物，固亦係被告所有，業據被告於原審、本院審理中供述明確（見原審卷第144-145頁、本院卷第87 頁反面），然無積極證據認定與本案被告所犯各罪有關，亦非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。又本案證人黃雲煌尚未給付毒品對價2000元予被告等情，業據證人黃雲煌證述明確，業如前述，被告既尚未實際取得犯罪所得，就此部分亦不予宣告沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。