臺灣高等法院102年度上訴字第881號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第881號

上訴人

即被告

邱孟承

指定辯護人

林正杰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第659號，中華民國101年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第2166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱孟承前因㈠傷害等案件，經台灣桃園地方法院以87年度易字第2544號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以87年度上易字第7147號判決上訴駁回確定，於民國89年7月14日縮短刑期出監。㈡又因懲治盜匪條例案件，經台灣桃園地方法院以88年度訴字第808號判決判處有期徒刑7年6月，上訴後，經本院以88年度上訴字第4640號判決上訴駁回確定。上開㈠罪，經本院以97年度聲字第1025號裁定，減為有期徒刑3月又15日、2月又15日，並與㈡之罪定應執行有期徒刑7年10月確定，於96年6月13日假釋併付保護管束出監，迄97年1月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

二、邱孟承明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為毒品交易聯繫之用，於附表所示販入時間、地點，分向向巫清竹（本院另結）、宋憲宗（由原審另行審結）販入甲基安非他命，於附表所示時間、地點，分別以附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予張銘洋、林智清（販賣數量及價格詳如附表交易數量欄及交易金額欄所示）。嗣經檢、警實施通訊監察，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站及新竹縣警察局竹東分局於101年1月4日14時25分至桃園縣八德市○○路0段000巷00弄0○00號拘提邱孟承到案，並扣得邱孟承所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）及與本案販賣無關之門號0000000000號SIM卡1張、甲基安非他命2包（毛重0.5 公克、0.4公克）、殘渣袋1只、吸食器1組，始悉上情。

三、案經法務部調查局新竹縣調查站移送、新竹縣警察局竹東分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執（本院卷第163至166頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實業據上訴人即被告邱孟承於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告巫清竹於偵查及原審之證述，證人宋憲宗、張銘洋、林智清、劉雅玲於偵訊時證述情節大致相符（見101年度偵字第2166號卷卷一第139至140頁、原審卷第167頁反面至170頁，101年度偵字第2167號卷卷一第119頁、101年度他字第72號卷卷一第113至115頁、第137至138頁、2166號偵卷二第3、4頁、他字第72號卷卷二第19至22頁），並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、通訊監察書（101年度偵字第2166號卷卷一第19至20、52至57頁，101年度偵字第2167號卷卷二第86至89、95至100頁）在卷可稽。足認被告邱孟承自白與事實相符，堪以採信。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告邱孟承於本院審理中已自承有販賣第二級毒品甲基安非他命之有償交易行為，並有賺取差價（本院卷第168頁），其當有營利販賣之意圖，至為灼然。綜上，本案事證明確，被告邱孟承犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告邱孟承所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪三次，其販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告邱孟承有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。被告邱孟承所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、按基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，於94年2月2日修正公布而自95年7 月1日起施行之刑法，已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。且依刑法第56條修正理由，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決參照）。本件被告邱孟承係分別於99年12月11日11時29分及15時24分許，分別接獲張銘洋女友劉雅玲之電話後，再向巫清竹購買，業據被告邱孟承於原審審理中自承（原審卷第169頁反面），核與卷附通聯譯文相符，被告邱孟承就附表編號1、2所示前後2次販賣毒品之交易犯行，於第1次交易時，尚無法預見何時會有第2次之交易，其先後2次交易並非基於一個同一之犯意，且本件在雙方交易毒品與交付金錢完畢後，客觀上即可認為販賣完成，並非無法區隔，並非密接時地之數舉動接續，與接續犯之適用不合，應分別評價，分論併罰。辯護人認被告邱孟承如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品部分應成立接續犯，容有誤會。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。被告邱孟承於檢察官偵訊及原審、本院審理時均坦承販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項之規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法目的旨在鼓勵犯人供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之犯人，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。經查，本件被告邱孟承就販賣第二級毒品甲基安非他命予林智清之犯行（即附表編號3），於警詢、檢察官訊問，皆供稱其係向宋憲宗購入，且偵查人員雖已對「螃蟹」宋憲宗實施通訊監察，然未能得知「螃蟹」之真實姓名，係因被告邱孟承供出上源，並主動帶同警方前往查緝，而查獲宋憲宗涉嫌販賣第二級毒品之犯行，有新竹縣政府警察局竹東分局101年1月5日竹縣東警偵字第0000000000號刑事案件報告書及被告邱孟承101年1月5日警詢筆錄在卷可稽（見101年度偵字第2167號卷卷一第1至2頁，101年度偵字第2166號卷卷一第13至14頁），自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就其上揭犯行（即附表編號3）予以減輕其刑。是被告邱孟承就附表編號1至3之犯行應先均依累犯規定加重（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就附表編號3之犯行則再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑。

四、原審以被告邱孟承罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠原審判決於事實欄已記載被告基於營利之犯意而販賣第二級毒品，惟於理由欄內並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以說明認定，有理由不備之疏漏。㈡又本件供被告販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫所用之門號號碼為0000000000，此業據被告供明，0000000000號之門號並未供被告販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫所用，並非供犯罪所用之物，原審一併將門號0000000000號SIM卡一併沒收，亦有違誤。被告邱孟承上訴略謂：被告邱孟承係於同日販賣第二級毒品予張銘洋，其時間密接，地點相同，販毒對象亦相同，且張銘洋係一次訂貨，被告邱孟承分2次交貨，應成立接續犯，而論以一罪。又本件被告邱孟承犯罪所得甚微，犯後始終坦承不諱，請依刑法第59條酌減其刑等語。經查：被告邱孟承前後2次販賣毒品之交易犯行，於第1次交易時，尚無法預見何時會有第2次之交易，其先後2次交易並非基於一個同一之犯意，且本件在雙方交易毒品與交付金錢完畢後，客觀上即可認為販賣完成，並非無法區隔，並非密接時地之數舉動接續，與接續犯之適用不合，應分別評價，分論併罰，已如前述，被告於本院審理時雖又辯稱：張銘洋係一次訂貨，被告邱孟承分2次交貨云云，惟本件被告邱孟承係分別於99 年12月11日11時29分及15時24分許，分別接獲張銘洋女友劉雅玲之電話後，再向巫清竹購買，業據被告邱孟承於原審審理中自承（原審卷第169頁反面），且觀之99年12月11日11 時29分邱孟承與張銘洋女友劉雅玲之通話內容：「他說不能少，他說錢給你賺了，四就是四，好，他有帶秤子喔」，14時53分通話內容「等一下拿給你『九五』喔，你拿給我們的一定要『四點二』多喔」、「等一下我們一樣給你『一萬塊』，你把剛剛的東西補齊」等語（2166號偵查卷一第19、20頁），觀其通話內容每次均係是在討論毒品之重量及價錢，顯係是分二次購買，並非是一次訂貨再分二次交貨，被告於本院審理時翻異前詞，辯稱係一次購買，分二次交貨，顯難採信。又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年臺上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可參）。查被告邱孟承於本案犯販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且較諸販賣第一級毒品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯為較輕，矧被告邱孟承於偵、審中均自白犯行，已減輕其刑，是就被告上揭販賣第二級毒品犯行並無科以最低法定刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條規定酌減其刑。被告上訴雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分及已失所附麗定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告邱孟承正值青盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命行為，危害國民身心健康及社會風氣，並兼衡犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又刑法第50條於102年1月23日修正公布，本件被告邱孟承所處之刑，均係不得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），定其應執行之刑。按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。查本件被告邱孟承販賣第二級毒品各次所得，雖均未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定，於各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），業經被告邱孟承坦承為其所有並供其販賣第二級毒品甲基安非他命時聯繫所用（見原審卷第110頁反面），為被告邱孟承所有供犯罪所用之物應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。扣案之甲基安非他命2包、殘渣袋1只、吸食器1組，雖均係被告邱孟承所有，惟均非供被告邱孟承犯本件販賣甲基安非他命所用，業據其於原審審理時自承在卷（見原審卷第182頁），又扣案之0000000000號SIM卡1張，亦無證據證明係供本件犯罪所用，均不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。