臺灣高等法院103年度上訴字第1243號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1243號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林思妤（原名林玉雯）

選任辯護人

陳俊翰律師（扶助律師）

上訴人

即被告

廖文國

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第628號，中華民國103年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8554號、102年度偵緝字第385號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林思妤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經主管機關允許，不得持有及販賣，詎其因於民國100年5月1日凌晨2時41分22秒接獲劉展良以門號0000000000號行動電話撥打其所使用門號0000000000號行動電話表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於同日凌晨3時18分許，在桃園縣楊梅市○○路0段000號附近某不詳地點，以新台幣（下同）6,000元為對價販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予劉展良。嗣劉展良於購入上開甲基安非他命後，旋將所購得之甲基安非他命取出部分施用，剩餘之甲基安非他命則轉賣予邱錦鴻（劉展良所涉販賣第二級毒品罪業經原審以101年度訴字第658號判決確定）。

二、廖文國前於92年間，因業務過失致死及違背安全駕駛案件，經原審於93年6月24日以92年度交易字第560號判決分別判處有期徒刑6年、10月，應執行有期徒刑6年8月，其中違背安全駕駛部分於93年8月20日確定，並於96年2月8日執行完畢；業務過失致死部分上訴後經本院於93年12月9日以93年度交上訴字第123號判決撤銷改判處有期徒刑4年，嗣經最高法院於96年7月5日以96年度台上字第3573號判決駁回上訴確定。再經桃園地院以96年度聲減字第9706號裁定各減刑二分之一，並更定應執行刑為有期徒刑2年3月確定。復於96年間因施用毒品案件，經桃園地院於97年1月31日以96年度壢簡字第2771號判決分別處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，並與上開應執行有期徒刑2年3月接續執行，於98年4月8日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於98年7月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，仍不知悔改。廖文國亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經主管機關允許，不得持有及販賣，詎其因於100年5月2日下午5時許，接獲林思妤以某不詳門號之電話表示林思妤與劉展良各欲向其購買4公克之第二級毒品甲基安非他命，且同時表示由劉展良出面向廖文國拿取甲基安非他命，之後再由林思妤與廖文國結算買賣甲基安非他命價金之意思，廖文國竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，由劉展良於同日下午5時30分8秒以門號0000000000號行動電話與廖文國所使用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品之地點，惟因當時廖文國僅有4公克之甲基安非他命，故廖文國於同日下午5時30分8秒至同日下午5時48分59秒間某不詳時間，在桃園縣楊梅市○○○路0段000號天成醫院後方空地，將第二級毒品甲基安非他命4公克以不詳之對價出售予劉展良及林思妤，並由劉展良代為拿取，嗣劉展良將自廖文國處取得4公克之甲基安非他命交回給林思妤，林思妤自其中取出約2公克分給劉展良，劉展良嗣將該2公克之甲基安非他命出售予彭茂亮（劉展良所涉販賣第二級毒品罪業經原審以101年度訴字第658號判決確定）。

三、嗣經警依原審核發之通訊監察書，對劉展良所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後拘提劉展良到案，並經劉展良供出毒品來源始查悉上情。

四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告林思妤之辯護人雖認證人劉展良於偵查中向檢察官所為之證述無證據能力等語（見原審訴字卷第78頁反面）。然查，證人劉展良於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，查無證據證明其所為之陳述有顯不可信之情形，且於原審審理時，經以證人身分傳訊劉展良到庭作證，進行交互詰問，予以被告林思妤、廖文國對質詰問之機會，已保障被告林思妤、廖文國訴訟上之權利，原審及本院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告林思妤、廖文國及其等之辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人劉展良於偵查時之陳述具有證據能力並得採為證據。

（二）按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之證人劉展良所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審核發之100年度聲監字第397號通訊監察書及電話附表在卷可參（見100年度聲監字第1506號卷第3頁反面及第4頁正面），檢察官、被告2人及其等之辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經原審於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

（三）查本件認定事實所引用，除前開部分，經原審審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告2人及其等之辯護人於原審準備程序中，均表示不爭執證據能力（見原審訴字卷第78頁反面、第92頁正面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。

二、實體部分：訊據上訴人即被告林思妤就事實欄一所示販賣第二級毒品之犯行坦承不諱，至上訴人即被告廖文國固坦承有於事實欄二所示之時間、地點交付毒品給劉展良，惟矢口否認涉犯販賣第二級毒品之犯行，被告廖文國於原審辯稱：當時是因為林思妤叫伊拿毒品給劉展良，劉展良會拿回去交給林思妤，但伊並沒有販賣給林思妤的意思，是因為林思妤沒有甲基安非他命，伊就拿給林思妤，伊沒有甲基安非他命時，林思妤也會拿給伊云云（見原審訴字卷第145頁反面至第146頁正面）；於本院辯稱：伊是借給林思妤，是劉展良來跟伊拿；伊跟林思妤的男朋友是好朋友，她沒有的時候，伊會借她，沒有拿到好處云云（見本院卷第55頁反面）。經查：

（一）事實欄一所示被告林思妤販賣第二級毒品部分：

⒈就事實欄一所示被告林思妤販賣第二級毒品甲基安非他命予劉展良之犯行，業據被告林思妤於原審準備程序及審理中、本院準備程序及審理中坦承不諱（見原審訴字卷第75頁反面、第115頁正面、本院卷第56頁、第82頁），核與證人劉展良於檢察官訊問及原審審理中之證述大致相符（見100年度偵字第20183號卷第229至236頁；102年度偵緝字第385號卷第65至67頁），另有證人邱錦鴻於警詢及檢察官訊問中所為證述在卷（見100年度偵字第20183號卷第37至38頁、第163至165頁、第242至243頁、第256至257頁），復有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見100年度偵字第20183號卷第9頁），足認被告林思妤前揭符合任意性之自白，核與事實相符，自可採為認定被告林思妤有罪之證據。

⒉按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。查被告林思妤於100年5月1日通訊監察譯文中與劉展良談及「....要兩克藥，等一下明天再跟你拿兩克，現在錢不夠」等語（見聲監字第1506號卷第6頁、第19頁反面），已提及甲基安非他命之數量，買方並表示錢不夠，足見被告林思妤主觀上應具有從中賺取價差以牟利之意思。是被告林思妤就事實欄一所示販賣第二級毒品之犯行，洵勘認定，應依法論科。

（二）事實欄二所示被告廖文國販賣第二級毒品部分：

⒈查劉展良於100年5月2日上午10時58分以簡訊詢問彭茂亮是否欲向其購買甲基安非他命，經彭茂亮於同日下午4時38分2秒以簡訊表示欲購買後，劉展良遂於同日下午5時21分55秒以門號0000000000號行動電話與被告林思妤所持用門號0000000000號行動電話通話中，向被告林思妤表示欲索取所需之甲基安非他命，惟經被告林思妤表示其亦需向綽號「八哥」之被告廖文國購買甲基安非他命4公克後，被告林思妤遂以電話聯繫被告廖文國，並由劉展良前往桃園縣楊梅市○○○路0段000號天成醫院後方空地向被告廖文國拿取甲基安非他命，劉展良依約前往該處，惟因被告廖文國當時僅有4公克之甲基安非他命，劉展良遂向被告廖文國拿取該4公克之甲基安非他命後，旋返回被告林思妤處，並將該4公克之甲基安非他命交回被告林思妤，被告林思妤則從中取出約2公克分給劉展良，嗣劉展良始於當日下午5時48分後之某時將上開甲基安非他命販賣予彭茂亮等情，業據證人劉展良於檢察官訊問及原審審理中證述明確（見100年度偵字第20183號卷第229至236頁；102年度偵緝字第385號卷第65至67頁；原審訴字卷第115至121頁）；並據證人彭茂亮於警詢及檢察官訊問中之證述在卷（見100年度偵字第20183號卷第20至23頁、第189至190頁）；另與證人即同案被告林思妤於原審審理中之證述相符（見原審訴字卷第146至149頁）；復有劉展良所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證（見100年度聲監字第1506號卷第21頁反面至第22頁正面），且為被告廖文國所不爭執，堪信上情為真。

⒉至被告廖文國交付甲基安非他命4公克予劉展良主觀上是否係基於販賣之意思而為之此節，業據證人林思妤於101年3月11日檢察官訊問中供承：100年5月2日伊與劉展良之通訊監察譯文是伊要劉展良向「八哥」買毒品，因為伊身上沒有毒品，「八哥」就是廖文國，那次劉展良本來想要將拿到的甲基安非他命全部給伊，但因為劉展良也想要，所以伊與劉展良一人一半，各拿2公克等語（見102年度偵緝字第385號卷第43頁）；嗣於原審準備程序中供承：伊有於100年5月2日下午5時21分55秒請劉展良向廖文國拿毒品，因為當時伊身上沒有毒品了，劉展良剛好人在外面，當天總共要向廖文國拿兩個「八一」，總共八公克的甲基安非他命，但實際上只有拿到4公克的甲基安非他命。廖文國與劉展良相約於天成醫院的後方交易，但當天劉展良並沒有交付金錢給廖文國，是伊之後再跟廖文國結帳等語（見原審訴字卷第77頁正、反面）；又於原審審理中陳稱：伊於101年3月11日檢察官訊問中所為之陳述並無與事實不符之處等語（見原審訴字卷第142頁反面）；又證人劉展良於偵查中證稱：「（這一次你向八哥拿到這些毒品，究竟是你向林思妤買的，還是你向八哥買的？）應該是我和林思妤一起向八哥買的」、「（你向八哥拿毒品時，有無給八哥錢？）沒有，錢是林思妤和八哥算，我只有對林思妤」等語（見偵緝字第385號卷第66頁）；於原審證稱：「（....到底5月2日該次你是與林思妤一起向廖文國買，還是你向林思妤購買？）這次是我跟林思妤一起合資購買」等語（見原審卷第120頁），是由證人林思妤及劉展良之上開證述可知，證人林思妤委由劉展良前往天成醫院後方空地向被告廖文國拿取毒品之本意，係欲向被告廖文國購買甲基安非他命。

⒊雖證人林思妤於原審證人訊問完畢後旋改口陳稱：伊跟廖文國之間沒有買賣關係，伊只是請劉展良去跟廖文國拿4公克甲基安非他命，伊之後再還給他4公克的甲基安非他命，但伊與廖文國沒有金錢來往等語（見原審訴字卷第124頁正面）；而被告廖文國見狀亦翻異前詞改稱：伊與林思妤會互相借毒品，但伊沒有賣給林思妤的意思等語（見原審訴字卷第124、146頁正面）；惟暫不論證人林思妤之上開陳述與其餘先前偵查中所述全不相符，是否屬實已有疑慮。況證人林思妤於準備程序中經原審訊問：「當天你跟廖文國交易毒品，是由劉展良付錢給廖文國還是你之後再付錢給廖文國？」此一問題時，證人林思妤回答：「我之後才跟廖文國結帳」等語（見原審卷第77頁反面），完全未提及其與被告廖文國並無金錢關係，倘證人林思妤所述：伊與廖文國僅有互相借毒品，而並無買賣之金錢關係此節為真，則證人林思妤在原審訊問此次買賣之金錢是由何人清償時，勢必會就此提出澄清，然被告林思妤卻未為之。顯見證人林思妤於證人訊問完畢後改稱：伊與廖文國只有互相借毒品等語，應係證人林思妤臨訟更易以求迴護被告廖文國之詞。至被告廖文國雖以前詞置辯，惟其於偵查及準備程序中均稱：伊不記得有沒有賣等語（見102年度偵字第8554號卷第25至26頁；原審訴字卷第51頁反面），倘被告廖文國所言：伊與證人林思妤沒有金錢往來，只有互調毒品乙節屬實，則被告廖文國從未曾與證人林思妤、劉展良有毒品交易關係，又豈會於偵查及原審準備程序中表示「有沒有賣我忘了」、「他們如果說有就是有，但我真的不記得」等語，由此足見被告廖文國上開所辯亦不足採。

⒋又證人林思妤於原審103年1月22日審理中陳稱：伊在101年3月11日檢察官訊問時所述係不實供述，因為劉展良說伊賣毒品所以伊想要反咬劉展良，所以才說是劉展良向廖文國買毒品，然後再賣給伊等語（見原審訴字卷第141頁反面）。惟查，證人林思妤初於102年12月24日原審審理中陳稱：101年3月11日檢察官訊問中伊在提藥，所以才會講說伊要劉展良去向廖文國買毒品等語（見原審訴字卷第124頁反面），經原審勘驗101年3月11日檢察官訊問之錄影畫面後，證人林思妤於當天接受訊問時口齒清晰、意識清楚，並無毒癮發作之情形，此有勘驗筆錄為證（見原審訴字卷第132至135頁），經原審於103年1月22日當庭播放該錄影畫面後，證人林思妤旋又改口如前所述，是證人林思妤就「為何於101年3月11日檢察官訊問中稱：伊有要劉展良向八哥買毒品等語」乙節前後陳述反覆不一，故證人林思妤102年12月24日及103年1月22日所述是否屬實，實有疑問。又倘證人林思妤有意陷害劉展良而將販賣毒品之責任推給劉展良，其大可直接陳稱毒品係劉展良所販賣即可，倘非確有其事，當無必要於偵查中供出被告廖文國販賣甲基安非他命予劉展良此節，由此益徵證人林思妤於103年1月22日所述不實。又細繹101年3月11日之勘驗筆錄內容，當檢察官問：「這樣說起來，是他（指劉展良）賣給你喔？」，證人林思妤不僅未藉機誣陷劉展良，反回稱：「這樣算賣嗎？」，此亦與證人林思妤103年1月22日之證述不符。尤有甚者，當檢察官詢問：「你這樣說法就是，你跟他合買4克嘛，然後他分一半給你？」證人林思妤更點頭承認其與劉展良係共同合資向劉展良購買甲基安非他命。綜合上情觀之，證人林思妤於101年3月11日接受檢察官訊問時，並無因劉展良供出其販賣甲基安非他命而有反咬劉展良之行為，反係出言迴護劉展良。而證人林思妤經原審質疑上開矛盾之處無法自圓其說後，亦改口稱：101年3月11日當天伊並沒有做不實之陳述，也沒有反咬劉展良等語（見原審訴字卷第142頁反面），由此足見證人林思妤證稱：伊在101年3月11日檢察官訊問時所述係不實供述，因為劉展良說伊賣毒品所以伊想要反咬劉展良，所以才說是劉展良向廖文國買毒品，然後再賣給伊等語，並不可採。基上，證人林思妤於檢察官訊問及原審行準備程序中之陳述較為可信，是證人林思妤應係與劉展良共同向被告廖文國購買甲基安非他命，足堪採信。

⒌另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益（最高法院103年度台上字第1786號參照）。查本件證人林思妤及劉展良既係向被告廖文國購買甲基安非他命4公克，已如前述，而被告廖文國更特地前往約定地點與劉展良交易毒品，則被告廖文國主觀上自具有營利意圖。

三、論罪：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告林思妤就事實欄一所示之犯行及被告廖文國就事實欄二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告林思妤、廖文國基於販賣之意圖而持有甲基安非他命，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）加重減輕事由：

⒈被告廖文國前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本案事實欄二所示有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑。

⒉按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度臺上字第865號判決意旨可資參照）。茲念及被告二人販賣第二級毒品之本刑，為無期徒刑或七年以上有期徒刑，被告二人本件販賣之對象，僅有一人，且互相認識，被告二人本身又有施用毒品惡習，足見被告二人均係因一時貪念，而販賣毒品與友人，從中賺取價差，致罹重典，渠等販賣第二級毒品數量及所得均非甚鉅，其販賣對象、次數及時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰分別就被告二人本件販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑。

⒊按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖供認係合資販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白。（最高法院101年度臺上字第3273號、第3933號、第3703號、第1345號等判決意旨參照）。經查：

①被告林思妤於偵查中就事實欄一所示犯行辯稱：伊僅有以本錢賣給劉展良，沒有好處，因為其等都是施用毒品的人，互相拿比較方便，如果伊有多就會給劉展良等語（見102年度偵緝字第385號卷第43頁），由此足見被告林思妤就事實一販賣第二級毒品之主觀營利意圖於偵查中並未坦承，揆諸上開最高法院見解，自難認被告林思妤合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件。

②次查，被告廖文國於原審審理中之102年9月6日具狀表示願意認罪（見原審訴字卷第61頁），惟被告廖文國於102年5月10日偵查中檢察官訊問中陳稱：「問：（提示監聽議文）此是否為你與劉展良之通話內容？意義為何？答：我不記得，我自己不記得我電話號碼幾號，因為我是向別人買卡。問：對於林思妤及劉展良均證稱當日係向你購買4公克安非他命，有何意見？答：那就應該是我吧。」、「問：（提示監聽譯文）本案有證人林思妤、劉展良之證述及監聽譯文為證據，你涉嫌販賣第二級毒品犯行明確，若於偵查及審判中均自白犯行，依法將減輕其刑至二分之一，就本案所涉販賣第二級毒品罪嫌是否承認？答：可是他說一個，但沒有說我拿給他啊，我如果有一個，我自己也有在吃，不可能拿給他」、「問：林思妤及劉展良均指證你有販賣毒品，意見？答：如果他們都說有，我願意承認，但是我想請問他們說有買是買多少錢？。問：林思妤證稱這次拿了4克，她與劉展良各分一半，各5仟元，所以總共應該是1萬元，意見？答：太久了，我只能說那時候林思妤男友阿群被抓，我記得當時他們就不好了。問：金額、數量你不記得是難免，但是依監聽譯文你販賣安非他命之犯行應該很明確，你怎會不記得？所以我說他們如果說有就是有，但我真的不記得」等語（見8554號卷第25-26頁），依被告廖文國上開陳述，被告廖文國雖曾供承：「那就應該是我吧」、「如果他們都說有，我願意承認，但是我想請問他們說有買是買多少錢？」、「所以我說他們如果說有就是有，但我真的不記得」等語，惟上開供述對於其販賣毒品之主要部分例如價金、數量，被告並未自行供述明白，且其供述或想請問證人說有買是買多少錢，或陳述不記得金額、數量，而於檢察官明確告知被告廖文國毒品危害防制條例之減刑規定時，被告廖文國甚且答稱：「可是他說一個，但沒有說我拿給他啊，我如果有一個，我自己也有在吃，不可能拿給他」，根本迴避據實陳述，綜合被告廖文國上開偵查中之陳述，尚難認被告廖文國於偵查中係自白犯罪，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，亦難認被告廖文國合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件。

⒋被告林思妤之辯護人另於原審準備程序中以：被告林思妤有供出上游，請依法減輕其刑等語（見原審訴字卷第78頁反面），為被告林思妤提出辯護。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）「因而對之發動調查或偵查」並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號、99年度臺上字第5293號判決意旨參照）。惟查被告廖文國於被告林思妤接受檢察官訊問前即已遭偵查機關上線監聽，且監聽譯文中就被告廖文國販賣第二級毒品之犯行已有多處顯現犯罪嫌疑之處，此有監聽譯文在卷可憑。況被告林思妤於原審審理中猶飾詞迴護被告廖文國稱：伊與廖文國只會互相借調甲基安非他命，沒有金錢關係等語（見原審訴字卷第124頁正面），承前判決意旨，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地。

四、撤銷改判之理由：原審就被告林思妤有罪部分及廖文國部分論罪科刑，固非無見，惟查，（一）原審認被告二人不得適用刑法第59條，稍有未洽，理由已如前述。（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。經查，依被告廖文國於偵查中供述之全文意旨觀之，被告廖文國對於其販賣毒品之主要部分例如價金、數量，被告並未自行供述明白，且供述或想請問證人說有買是買多少錢，或陳述不記得金額、數量，而於檢察官明確告知被告廖文國毒品危害防制條例之減刑規定時，根本迴避據實陳述，綜合上開陳述內容，尚難認被告廖文國於偵查中係自白犯罪，原審認被告廖文國於偵查中自白，而適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，尚有未洽。（三）依卷附資料，0000000000號、0000000000行動電話SIM卡之登記名義人並非被告二人（見偵字第26183號卷第46頁反面、第133頁），附依卷證資料，無足以認係被告二人所有之物，原審就上開行動電話及SIM卡併予宣告沒收，亦有未洽。至被告廖文國上訴意旨略以：伊是借給林思妤，伊只有交付安非他命，沒有營利云云，惟查，本件證人林思妤及劉展良係向被告廖文國購買甲基安非他命4公克，而被告廖文國更特地前往約定地點與劉展良交易毒品，則被告廖文國主觀上自具有營利意圖，已如前述，被告廖文國上訴否認販賣毒品犯行，認無理由；至被告林思妤、廖文國上訴請求適用刑法第59條從輕量刑部分，認有理由；且原判決關於被告林思妤有罪部分及被告廖文國部分亦有上開可議之處，爰由本院就被告林思妤有罪部分及廖文國部分均撤銷改判。爰審酌被告2人無視於甲基安非他命之高度成癮性，且對於國人身心健康有巨大之危害，另對於社會治安亦有極大之影響，竟鋌而走險販賣甲基安非他命。另被告廖文國前有多次毒品前科，猶為本件販賣第二級毒品犯行，其素行不佳；而被告林思妤雖坦承犯行，惟就事實欄二部分之證詞反覆，顯有迴護同案被告廖文國之意，未見其有悔悟之意，另被告廖文國雖曾於原審審理中一度認罪，惟見被告林思妤出言迴護又改口否認犯行，顯無誠心悔改、反思己過之意，兼衡被告2人之犯罪所得、犯罪手段、智識程度及經濟能力等一切情狀，量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲罰。沒收部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739、5492號判決參照）。經查，被告林思妤就事實欄一所示販賣甲基安非他命之對價6,000元，雖未扣案，惟既屬被告林思妤販賣第二級毒品所得之財物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告林思妤之宣告主文項下宣告沒收，如不能沒收時，應以被告林思妤之財產抵償之。又被告廖文國就事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之對價不明，況被告廖文國於販賣之時尚未立即取得對價，又無證據顯示被告林思妤已將該甲基安非他命之對價已交付予被告廖文國，是被告廖文國尚未取得販毒對價，揆諸前揭判例意旨自無從沒收。又被告二人持以連絡交易毒品交易事項所使用之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話（含SIM卡各1張），固係分別供被告林思妤、廖文國犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，惟未扣案，且上開行動電話門號之登記名義人並非被告二人（見偵字第26183號卷第46頁反面、第133頁），復依卷證資料，亦無足以認係被告二人所有之物，自不得宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告林思妤於100年5月2日下午4時38分許，因劉展良欲販賣甲基安非他命與彭茂亮，而使用門號0000000000行動電話與被告林思妤所使用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜。此時被告林思妤竟基於販賣第二級毒品之犯意，先於同日下午5時21分許，指示劉展良出面向被告廖文國（綽號「八哥」，所涉販賣第二級毒品之犯行業經判決如前所述）購買甲基安非他命。劉展良遂於同日下午5時30分許，使用門號0000000000號行動電話與廖文國使用門號0000000000號行動電話聯繫，並由廖文國在桃園縣楊梅市○○○路0段000號天成醫院後方空地，以不詳價格，販賣8分之1兩（約4公克）之甲基安非他命與劉展良（劉展良並未交付金錢，係由被告林思妤另與被告廖文國結算）。待劉展良於同日下午5時48分許，將上開甲基安非他命交給被告林思妤後，被告林思妤再以不詳價格，販賣其中約2公克之甲基安非他命與劉展良，劉展良嗣則將甲基安非他命販賣與彭茂亮。因認被告林思妤涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告林思妤所涉前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人劉展良、廖文國、彭茂亮之證述及證人劉展良所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證。訊據被告林思妤固坦承有自被告廖文國處取得甲基安非他命4公克，惟堅詞否認有販賣予劉展良之犯行，於原審辯稱：伊確實有於100年5月2日下午5時許請劉展良向廖文國拿甲基安非他命4公克，因為當時伊身上沒有甲基安非他命了，剛好劉展良人在外面。當時伊與劉展良2人原本想要向廖文國拿8公克的甲基安非他命，但當天只有拿到4公克的甲基安非他命，劉展良與廖文國交易的地點在天成醫院後面的空地。劉展良回來後將自廖文國處取得的4公克甲基安非他命全部交給伊，因為當時已經有人要那些甲基安非他命了，所以伊沒有分給劉展良等語（見原審訴字卷第76頁反面至第78頁正面）。於本院辯稱：伊在電話中就有跟劉展良說伊連兩克安非他命都沒有辦法讓給他等語。

四、經查：

（一）查被告林思妤有於100年5月2日以門號0000000000號行動電話聯繫持用門號0000000000號行動電話之劉展良，於該通電話中劉展良因欲販售甲基安非他命予彭茂亮而向被告林思妤詢問是否有甲基安非他命可資提供，惟經被告林思妤表示其本身亦需要甲基安非他命後，被告林思妤遂請劉展良向綽號「八哥」之被告廖文國拿取甲基安非他命，被告林思妤及劉展良2人共需8公克之甲基安非他命。經劉展良與被告廖文國聯繫後約定於桃園縣楊梅市天成醫院後方空地處交易毒品，被告廖文國因當時僅有4公克之甲基安非他命，遂將其身上之4公克甲基安非他命交付給劉展良，旋劉展良即返回被告林思妤住處並將取得之甲基安非他命交付給被告林思妤等情，事證已如前述。

（二）被告林思妤雖於原審及本院辯稱：因為從廖文國處拿回來的甲基安非他命數量不夠，所以伊沒有分給劉展良；伊沒有給劉展良東西等語（見原審訴字卷第78頁、本院卷第56頁），惟劉展良於100年5月2日下午5時30分許，在桃園縣楊梅市天成醫院後方空地，自被告廖文國處取得甲基安非他命4公克後，旋返回被告林思妤之住處，將所取得之甲基安非他命4公克交給被告林思妤，嗣被告林思妤自其中取出2公克分給給劉展良等情，業據證人劉展良於100年8月8日檢察官訊問中證稱：100年5月2日10時58分11秒至同日17時48分59秒與彭茂亮、林思妤之通訊監察譯文該次交易情形是當時伊在中興紡織廠附近，伊打電話給林思妤說要一個八（即4公克）的甲基安非他命，林思妤說他自己也要，要伊向「八哥」拿共8克的甲基安非他命。伊便到天成醫院後面空地等「八哥」，「八哥」親自前來，但當時「八哥」身上只有4公克的甲基安非他命，於是伊便向「八哥」拿了4公克的甲基安非他命，至於甲基安非他命的錢是「八哥」自己跟林思妤處理，伊沒有代墊。伊又在5點48分時打電話給林思妤，該次伊在電話中對林思妤所說「你最少要讓一半給我就對了，最少要讓2給我就夠了」是指要林思妤把這次拿到的4公克安非他命讓給伊一半，也就是2公克。伊拿著這4公克的甲基安非他命回林思妤狀元堡的住處交給林思妤，再下一通電話就是彭茂亮打給伊，伊要彭茂亮過來找伊，伊這次有給彭茂亮甲基安非他命，就是伊自林思妤處拿到的甲基安非他命，但數量不記得了等語（見100年度偵字第20183號卷第231頁正面），復於102年3月29日檢察官訊問中證稱：100年5月2日伊要向林思妤拿甲基安非他命時，林思妤要伊去找一位綽號叫「八哥」的人拿甲基安非他命。林思妤已經有跟「八哥」先聯絡，再將電話號碼給伊，伊去找「八哥」拿甲基安非他命，後來只拿到1包甲基安非他命，但不知數量。伊就拿給林思妤，伊自己也從裡面分到一些，那些甲基安非他命被伊拿去給彭茂亮，伊有給林思妤9000元等語（見102年度偵緝字第385號卷第65頁），另被告林思妤亦於101年3月11日檢察官訊問中證稱：100年5月2日該次是伊要劉展良向「八哥」買甲基安非他命，因為伊身上沒有甲基安非他命，該次劉展良本想要將甲基安非他命全部給伊，但後來劉展良說他也想要，所以伊與劉展良2人就一人一半，各拿2公克等語（見102年度偵緝字第385號卷第43頁），經核證人劉展良與被告林思妤就上開事實之主要部分陳述均屬一致，堪信劉展良將自被告廖文國處購入之甲基安非他命4公克交付給被告林思妤後，被告林思妤確有從中取出2公克之甲基安非他命分給劉展良。是被告林思妤前揭所辯自不足採信。

（三）茲進一步審酌被告林思妤主觀上是否具有販賣甲基安非他命予劉展良之意？經查，本件毒品交易之客觀經過係：劉展良因無甲基安非他命可供販賣予彭茂亮，遂轉向被告林思妤索取，惟被告林思妤亦表示其本身並無毒品且也需要向被告廖文國購買，故告知劉展良轉向被告廖文國購買，同時亦推由劉展良拿取甲基安非他命，另被告林思妤表示其之後再跟被告廖文國結算購買金額，因被告林思妤、劉展良各需4公克之甲基安非他命，故被告林思妤請劉展良向被告廖文國拿8公克之甲基安非他命等情，已如前述。揆諸毒品交易具有高度隱密性，不僅係因毒品交易本身具有不法性，另一原因則係毒品交易者為確保買家繼續向其購毒，而非向其毒品來源購買，多會隱匿其毒品上游，藉此從中賺取價差。而本件倘被告林思妤有意販賣甲基安非他命予劉展良，勢必亦會隱匿其毒品來源係被告廖文國，並於自行取得甲基安非他命後始販賣給劉展良以賺取價差，同時亦避免劉展良自行向被告廖文國購買，惟被告林思妤卻未如此，反主動告知劉展良與被告廖文國聯絡，是依此情形被告林思妤是否具有販賣之意思，已有疑問。況證人劉展良於檢察官訊問中證稱：100年5月2日這次應該是伊與林思妤一起向「八哥」買甲基安非他命，因為伊當時人剛好在楊梅，所以林思妤請伊去向「八哥」拿，回來之後伊先將毒品給林思妤，林思妤再分一些給伊，伊給林思妤9,000元，林思妤之後再跟「八哥」算錢等語（見102年度偵緝字第385號卷第66頁），復於審理中證稱：100年5月2日該次伊不認為是向林思妤購買，應該算是伊與林思妤合資購買後，再由伊販賣出去。因為伊需要甲基安非他命販賣給彭茂亮，伊想要壓低價錢，所以由伊與林思妤一起合資向廖文國買。伊將自廖文國處取得之甲基安非他命交給林思妤後，沒隔幾分鐘林思妤就將毒品再分給伊，伊有給林思妤9,000元等語（見原審訴字卷第120頁正、反面），是由證人劉展良所述可知其主觀上並無向被告林思妤購買之意，反係基於與被告林思妤合資向被告廖文國購買之主觀意思而為上開行為，況公訴人並未能舉證被告林思妤於整體毒品之交易過程中有賺取價差或獲利之情形，是本件無積極證據可資證明被告林思妤有販賣甲基安非他命2公克與劉展良之意思，自應做對被告林思妤有利之認定。

五、綜析上情，尚乏積極證據證明被告林思妤具有販賣甲基安非他命2公克予劉展良之意思，況依客觀事證觀之足認被告林思妤應係與劉展良共同向被告廖文國購買甲基安非他命之意思，是自尚難僅憑被告林思妤有朋分甲基安非他命2公克予劉展良之行為即論被告林思妤係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，揆諸前揭最高法院判例意旨，自應為對被告有利之認定。原審因認公訴人所提出之前揭證據尚不足以證明被告林思妤確有於100年5月2日販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予證人劉展良之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告林思妤確有公訴人所指於100年5月2日販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪，自應就該部分為被告無罪之諭知，經核並無違誤。

六、公訴人上訴意旨略以：證人劉展良於原審坦認證稱：伊現在回想確實有拿9,000元給被告。當時有把被告賣給伊的甲基安非他命自己吸食一些，再轉賣給彭茂亮。伊記得有拿錢給被告，被告跟伊講甲基安非他命是9,000元，伊也覺得是合理的。2公克之甲基安非他命要價9,000元的原因，是因為數量沒有到伊所要的金額，伊本來是要拿一個8就是4公克，但是該次只有拿到兩公克，所以先交付9,000元，事後再拿部分的毒品等語，故證人於審判中亦就其以9,000之價格，向被告購買2公克甲基安非他命之源由證述明確，自非屬被告轉讓或與證人劉展良合資購買甲基安非他命；至證人劉展良雖於審判中一度證稱：100年5月2日該次伊不認為是向被告購買，應該算是伊與被告合資購買後，再由伊販賣出去等語然此乃證人劉展良主觀上之想法，並無法改變客觀上被告販賣甲基安非他命予證人劉展良之事實，原審有忽略證人劉展良上揭不利於被告之證述，並誤認被告與證人劉展良之交易實情云云。（一）惟查：依卷附100年5月2日17時21分55秒被告林思妤與證人劉展良通訊監察譯文顯示：B（林思妤）：「我希望你還在楊梅。」A（劉展良）：「還在啊。」B（林思妤）：「好，好，你等一下喔。」，A（劉展良）：「姐姐我還要那個ㄟ。」B（林思妤）：「哪個啦？」A（劉展良）：「那個八的，我要八的。」B（林思妤）：「沒有，我跟你講，我現在要你去找八哥，八哥那邊有沒有，你看他那邊有多少你就跟他拿多少，因為我現在加你的我要兩個。」A（劉展良）：「好，八哥在哪裡。」B（林思妤）：「你看你們兩個要約在那裡，他現在也在楊梅地區。」....：B（林思妤）（背景音林思妤以另電話門號與毒品上遊連繫）：「我要叫阿良天成後，好天成醫院後面不是有一塊大空地嗎？」A（劉展良）：我知道。」B（林思妤）：「好就到那邊。」「阿良，你跟他拿了以後，先趕快轉回來」....等語（見聲監字第1506號卷第21頁正反面），依上開通訊監察譯文內容可知，於證人劉展良表示「我要八的。」，被告林思妤即表示：「沒有，我跟你講，我現在要你去找八哥，八哥那邊有沒有，你看他那邊有多少你就跟他拿多少，因為我現在加你的我要兩個。」，事後並由劉展良前去向綽號八哥之廖文國取回毒品，依上開通聯譯文，被告林思妤主動告知劉展良與賣方廖文國聯絡，並推由劉展良前去取回毒品，並提及「你看他那邊有多少你就跟他拿多少，因為我現在加你的我要兩個。」等語，即可明顯看出被告林思妤與證人劉展良該次係共同購買，此與證人劉展良於原審證述：這次是我跟林思妤一起合資購買等語（見原審卷第120頁）相符，至證人劉展良於原審雖另證稱：伊現在回想確實有拿9,000元給被告等語，縱證人劉展良所述有拿9000元與被告屬實，惟證人亦證稱：伊本來是要拿一個8就是4公克，但是該次只有拿到2公克，所以先交付9,000元，事後再拿部分的毒品等語（見原審卷第119頁反面），應認該9000元並非即為證人劉展良該次拿取2公克之對價，而證人劉展良事後交付被告林思妤合資購買毒品之價金，仍難認被告林思妤此部分犯行與販賣毒品之構成要件相當；（二）另按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決意旨可為參照）。經查，從上開監聽譯文可知，被告林思妤於聯絡廖文國購入甲基安非他命之始，即與劉展良有共同購入之意，且係由劉展良前去取回第二級毒品，被告林思妤並非單獨基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付予劉展良，與轉讓毒品之要件亦不相符，附此敘明。是公訴人上訴認被告林思妤構成販賣第二級毒品犯行，認不可採，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項，第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。