臺灣高等法院103年度上訴字第2502號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2502號

上訴人

即被告

張福光

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第690號，中華民國103年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1402號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張福光於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院93年度毒聲字第1416號裁定送觀察、勒戒，於94年8月25日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1593號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，於94年10月3日入強制戒治處所施以強制戒治處分，嗣因強制戒治成效經評定為合格，在95年5月12日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第145號為不起訴處分確定；復於上揭強制戒治釋放後5年內之99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第1578號判決判處有期徒刑5月確定。其復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於103年3月26日12時許，在其位於桃園縣龍潭鄉○○村0鄰○○街00號之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣張福光於翌日（即27日）凌晨0時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經桃園縣中壢市新生路與九和五街口前，因違規停置於轉角紅線處，為警趨前勸導及盤查，當場自其褲腰帶內扣得其所有供己施用後剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗前含袋毛重合計0.56公克，因取樣0.0028公克鑑驗用罄，驗餘含袋毛重合計0.5572公克）、其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前含袋毛重合計1.75公克，因取樣0.0038公克鑑驗用罄，驗餘含袋毛重合計1.7462公克），且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告張福光於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱，並有卷附台灣檢驗科技股份有限公司於103年4月14日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨桃園縣政府警察局保安大隊扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片7張，以及扣案之白色粉末2包、透明結晶2包可資佐證。又上開白色粉末2包（驗前含袋毛重合計0.56公克，因取樣0.0028鑑驗用罄公克，驗餘含袋毛重合計0.5572公克）、透明結晶2包（驗前含袋毛重合計1.75公克，因取樣0.0038公克鑑驗用罄，驗餘含袋毛重合計1.7462公克），經分別送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司於103年4月14日出具之報告編號UL/2014/00000000、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報各1份在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。按施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情亦屬多見，殊非難以想像，而被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供稱其係以將海洛因及甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。此外，復查無其他積極證據足以證明被告上開尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因被告分別施用海洛因、甲基安非他命所致，則被告前揭所述，尚非全然不可採信，應認被告確係於上揭時、地同時施用第一級、第二級毒品犯行。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告有事實欄所述之施用毒品犯行，有本院被告前案記錄表附卷可稽，其於95年5月12日強制戒治執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪（即99年間之施用毒品犯行），是其再犯本件施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，檢察官予以起訴，即無不合。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告將海洛因及甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，而同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。復查被告(一)於85年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴字第838號判決判處有期徒刑2年4月，並於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年，上訴後經本院以86年度上訴字第2619號判決撤銷原判決，並改判有期徒刑2年4月，並於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年確定；(二)於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度易字第1054號判決判處有期徒刑9月，上訴後經本院以87年度上易字第703號判決駁回上訴確定；上揭(一)(二)各罪刑之有期徒刑部分，嗣經本院以87年度聲字第1215號裁定定應執行刑有期徒刑3年確定；(三)於87年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第2162號判決判處有期徒刑10月，上訴後再撤回上訴而確定，並與上揭應執行刑有期徒刑3年接續執行（先執行(一)之強制工作3年），在92年8月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經假釋撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1年3月又25日；(四)於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第422號判決判處有期徒刑2年，上訴後經本院以95年度上易字第168號判決原判決撤銷，並改判有期徒刑2年確定；(五)於94年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第1970號判決判處有期徒刑5月，上訴後經臺灣桃園地方法院以95年度簡上字第26號判決駁回上訴確定；嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第294號裁定，就上開(二)(三)(五)各罪刑均減刑，並就(二)減得之刑與不得減刑之(一)之罪刑定應執行刑有期徒刑2年7月（減刑後(一)(二)所定執行刑與(三)減得之刑接續執行之殘刑為5月又25日）、就(五)減得之刑與不得減刑之(四)之罪刑定應執行刑有期徒刑2年2月確定後，入監接續執行，在98年7月7日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第55條之規定，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，況本件雖因想像競合之故，從一重僅論以施用第一級毒品海洛因罪，惟被告本質上仍係施用第一級、第二級共2種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重，惟念其犯後始終坦承犯行，尚非全無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑1年1月，暨說明扣案之海洛因2包、甲基安非他命2包均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

六、被告上訴意旨略以：檢察官於原審準備程序認罪協商時，告以施用第一級毒品罪判處有期徒刑8月、施用第二級毒品罪判處有期徒刑7月，再以數罪併罰定執行刑之方式判處有期徒刑1年1月，原判決以想像競合犯從一重論處，顯已互相矛盾，且無法減輕刑度；依據驗尿報告，其非長期施用海洛因，僅單純為減低癌症疼痛，將海洛因摻入玻璃球與安非他命一起燒烤吸食煙霧，其就犯行均坦承不諱，懇請減輕其刑，以啟自新。查被告自始即坦承同時施用海洛因及甲基安非他命，原審論以想像競合犯從一重之施用第一級毒品罪處斷，並無違誤。至其指稱檢察官於原審認罪協商時所告以之罪名及刑度云云，然查檢察官於原審固曾與被告進行協商，依被告同時施用第一級、第二級毒品1次，求處有期徒刑1年，惟為被告所拒絕，致協商不成立，有原審簡式審判筆錄附卷可參（見原審卷第36頁反面），故原審之量刑自不受上開檢察官求刑所拘束。況原判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且原審所處之刑，未逾越法定刑度，是本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑並無違法、不當，被告上訴意旨，就原審量處之刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴

附錄本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。