臺灣高等法院103年度上易字第51號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 103年度上易字第51號

上訴人

即被告

楊志盛

指定辯護人

本院公設辯護人 戴遐齡

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第1310號，中華民國102年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度少連偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、綽號「小堅」之人所屬詐騙集團，係以假冒司法機關人員辦案的方式向民眾詐騙，甲○○與陳○亞（民國85年5月生，真實年籍詳卷，由臺灣臺中地方法院少年法庭調查後，裁定交付保護管束）均明知該集團係以前揭詐騙方式，在「小堅」許以取款成功後可分得贓款2%的報酬後，甲○○即應允擔任該集團實行詐術後，出面向被害人收取騙款的工作（俗稱車手），陳○亞則應允擔任在旁把風的工作，甲○○並提供所有照片，讓集團成員據以偽造黏貼其照片之「法務部地檢署」識別證（屬服務證明的特種文書，如附表編號1所示），「小堅」並分別提供集團所有如附表編號2、3所示之行動電話予甲○○、陳○亞，供聯繫取款之用。嗣「小堅」所屬之詐騙集團成員於102年3月29日上午9時許，以上開方式向許淑麗詐得新臺幣（下同）32萬元現金後食髓知味（此部分甲○○未共同參與，非本件起訴範圍），於同日再度以上開方式向許淑麗施用詐術，要許淑麗再領款86萬元交付予指派之人後，「小堅」即以電話指示甲○○、陳○亞以上揭分工模式前來取款，甲○○、陳○亞與「小堅」及所屬詐騙集團成員乃共同基於意圖為自己不法所有、冒用公務員職權、行使偽造特種文書之犯意聯絡，於同日下午1時30分許，一同至臺北市○○區○○街000號前，由甲○○向許淑麗出示前揭黏貼其照片的偽造識別證，假冒係法務部地檢署人員而行使該特種文書，足以生損害於官署之公信力及許淑麗，並僭行司法機關偵查犯罪公務員的職權而著手於收取款項，惟許淑麗已察覺有異報警處理，當場為埋伏員警查獲而未遂，並扣得如附表編號1所示偽造之法務部地檢署識別證1張，及如附表編號2、3所示供詐騙時聯絡使用的行動電話，與如附表編號4所示甲○○所有與陳○亞聯繫取款事宜用之行動電話等物，始循線查悉上情。

二、案經被害人許淑麗訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第110頁反面），經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查卷第6至10、47至48頁，原審卷第119頁反面，本院卷第110頁反面），核告訴人許淑麗（下稱告訴人）於警詢及偵查中指訴遭人詐騙的經過，以及其後是被告前來取款並出示證件等情相符（見偵查卷第11至13、60至61頁），此外並有如附表所示供上開犯罪使用之物扣案可資佐證，綜上足徵被告之任意性自白確與事實相符，是本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統公布，並於同年6月20日施行。本次修正主要係針對罰金刑部分，該罪原規定之罰金刑，適用刑法施行法第1條之1規定結果，則為新臺幣3萬元以下，本次修正予以提高為新臺幣50萬元以下（修正說明參照），是比較修正前、後規定之結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分應適用行為時即修正前刑法第339條之規定處斷。

四、按刑法第212條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與關於品行、能力、服務之證書、介紹書相類似之文書而言，如其具有公文書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無適用同法第211條而論以偽造公文書之餘地（最高法院90年度臺上字第6628號判決要旨參照）。本件扣案如附表編號1所示偽造之識別證，乃表徵服務單位及職稱之證書，依前開說明，核屬特種文書。又刑法第158條所指冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言，即行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為（最高法院95年度臺上字第5058號判決意旨參照）。是被告參與「小堅」所屬詐騙集團，以偽造的識別證假冒司法機關人員辦案的方式著手施用詐術，但未能取得款項而不遂，核其上開所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及修正前第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。本件偽造特種文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳○亞、「小堅」及所屬詐騙集團成員就上開向告訴人著手於取款等犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。本件既係以冒充公務員行使職權，並以之作為詐欺取財之詐術內容，是被告上開行為有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，評價為一罪較符合刑罰公平原則，是被告所犯上開各罪，核屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財未遂罪處斷。本件向告訴人收款之際旋為警當場查獲而未得逞，核屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。本件被告行為時尚未成年，是其雖與少年陳○亞共犯，核與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之加重要件不符，檢察官起訴書認為應依法加重其刑，容有誤會，附此敘明。

五、原審依被告於審理時之自白，適用簡式審判程序，並本於同上見解，依刑法第28條、第158條第1項、第216條、第212條、（行為時）第339條第3項、第1項、第55條、第25條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告正值青年，且前曾加入詐欺集團擔任車手取款，竟又再犯本件，並利用告訴人法律知識不足，易於相信偵查、司法機關之心理弱點行騙，影響司法機關之威信至鉅，惟因告訴人已有警覺而未交付款項，本件被告所為損害非鉅，且被告犯罪後尚知坦承犯行，並衡酌其中低收入戶之生活狀況、高中肄業之教育程度，就本案犯行參與之程度、擔任之角色等及檢察官具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑7月，並說明如附表所示之物分屬被告或詐欺集團所有供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定及共犯責任共同原則，併在被告所犯項下宣告沒收，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。至於原審就行使偽造特種文書部分，雖在事實中漏未記載足以生損害於公眾或他人之構成要件事實，惟本件被告所犯數罪既係想像競合犯關係，在從一重處斷論以詐欺取財未遂罪後，此部分事實記載有瑕疵之處，核與被告上開之論罪科刑本旨不生影響。又原審雖未及審酌上開比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度臺上字第270號判決意旨參照），是基於無害違誤，本院就上開瑕疵分別予以更正如上開事實、理由欄所載後，原判決仍屬可以維持。被告不服原審判決，提起上訴意旨略以：伊與未婚妻生有小孩，希望讓伊在外工作賺錢養家等語，公設辯護人則以：被告為認罪的表示，且素行尚非不良，又是中低收入戶等語為由，指摘原審量刑不當。惟量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度臺上字第291號、103年度臺上字第331號判決意旨參照）。查原判決於量刑時，已依刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，經核並未踰越法定刑度，且並無明顯違反比例原則、罪刑相當原則的情形，按上說明，被告以前詞指摘原審量刑不當，核非有據，是本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。