臺灣高等法院103年度上訴字第1332號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1332號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

呂雅玲

　　　　　　　　 （現於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）

上列上訴人因被告犯業務侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第26號，中華民國103年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第4529 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第3項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367 條前段亦有明文。而所謂上訴之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

貳、本院對原判決認事用法之審查：

一、被告呂雅玲於民國101年8月27日起，受僱於捷訊通電信事業有限公司（負責人李傳盈，址設新竹市○○路0段000巷0 號，下稱捷訊通公司），擔任公司會計兼行政人員乙職，負責為捷訊通公司繳納應付帳款、應付費用，及前往金融機構領取支票等事務，係從事業務之人，因而在業務上持有捷訊通公司繳納應付帳款、應付費用之現金等物，竟因為償還債務而經濟困窘，所得薪水無力支應一己生活費，分別為下列犯行：

㈠被告分別基於意圖為自己不法所有業務侵占之犯意，於如附表二之一所示之時間，均在捷訊通公司，將其業務上持有之為支付如附表二之一所示之捷訊通公司應付帳款、應付費用而委託代繳之現金，挪為己用，侵占如附表二之一所示之金額，共計新臺幣（下同）8萬8,832元得手；另分別基於意圖為自己不法所有侵占之犯意，於如附表二之二所示之時間，均在捷訊通公司，將其持有之李傳盈私人委託代繳如附表二之二所示之款項之現金，挪為己用，侵占如附表二之二所示之金額，共計13萬8,593元得手。

㈡被告基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意，於102年2至3 月間某日，利用金鋐建設有限公司（下稱金鋐公司）向捷訊通公司申請光纖網路服務之機會，明知捷訊通公司不收光纖網路暨電話申裝費，竟向金鋐公司某真實姓名年籍不詳人員詐稱：須支付申裝費，申裝光纖3,000元，申裝電話2,000元，共5,000 元云云，使該金鋐公司人員信以為真，陷於錯誤，金鋐公司因而交付5,000元給被告。

㈢被告知捷訊通公司同事陳再汶（綽號小胖）有購買行動電話之意，認有可乘之機，竟基於意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意，於102年3月至同年4月2日前之期間，向陳再汶詐稱：其友人在中華電信股份有限公司擔任經理職務，可為陳再汶處理既有行動電話門號解約及購買行動電話之事務云云，隱匿其因財務狀況不佳，又無為陳再汶處理前揭事務之真意，使陳再汶信以為真，陷於錯誤，委託被告處理既有門號解約事宜及購買蘋果牌iPhone 5行動電話2支、新力牌XperiaZ行動電話1支，因而於102年3月13日交付解約金5,353元扣除零頭為5,200元、蘋果牌iPhone 5行動電話2支購買價金2萬5,800元，共3萬1,000元，及於同年4月2日交付新力牌XperiaZ行動電話1支購買價金6,000元，前後總計3萬7,000 元給被告。

㈣被告另於102年3月13日向陳再汶商借1萬8,000元，詎被告為應付陳再汶一再催討欠款，竟基於意圖為自己不法之所有業務侵占之犯意，利用在捷訊通公司擔任會計兼行政職務而業務上持有捷訊通公司支票之機會，將業務上所持有如附表二之三所示之捷訊通公司開立之支票1張，侵占入己。旋於102年3月13日向陳再汶借款後至同年月29 日託收如附表二之三所示之支票1 張前之期間內某時，基於意圖供行使之用，而變造有價證券之犯意，利用捷訊通公司委由其向往來銀行領取空白支票，其因此業務上持有捷訊通公司及公司負責人李傳盈印章各1 枚之機會，未經捷訊通公司暨李傳盈之授權或同意，騎乘機車經新竹市某處路邊，將如附表二之三所示之支票1 張票載受款人劃線刪除，盜用其業務上持有捷訊通公司及李傳盈之印章各1 枚，在前揭劃線處，偽造如附表二之三所示之印文各1枚，變造受款人欄空白之支票1張。被告復於102年3月29日下午3時5分前之102年3月29日某時，將該變造支票1張存入陳再汶開設於第一商業銀行帳號00000000000號金融帳戶以行使，又於同日下午3時5分以「LINE」通訊軟體傳送訊息給陳再汶稱：「小胖我存了1張8萬多的支票到你的戶頭因為我朋友欠我的可是我要還你1萬8所以我就全部存到你的戶頭兌現後你在扣掉其餘在給我」云云，以該變造支票1 張本身之價值，向陳再汶主張清償欠款，及索討票面金額與欠款之差額（被告另犯變造有價證券罪部分，業經原審判處罪刑確定）。

㈤嗣經陳再汶於該變造支票1 張提示兌現後，察覺票載發票日及付款人與捷訊通公司慣常填寫之發票日及往來銀行均相同，心起疑竇，旋於102年4月10日下午4 時許，向李傳盈查證，確認如附表二之三所示之支票1 張經變造一事，始與李傳盈均報警處理，進而循線查悉前情。案經李傳盈、陳再汶訴請新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、原判決以上揭犯罪事實，業經被告於原審準備程序時及審理時坦承不諱（原審卷第43頁至第46頁、第63頁至第74頁），復經證人即告訴人李傳盈、陳再汶於警詢時、偵查中均指訴歷歷（偵查卷第11頁至第19頁、第73頁至第76頁、第121 頁、第122頁、第129頁、第130頁；偵查卷第20頁至第26 頁、第73頁至第76頁），此外，並有被告以「LINE」通訊軟體傳送給告訴人陳再汶之訊息畫面翻拍照片4 張、第一商業銀行代收款項紀錄簿翻拍照片2張、變造支票影本2份、被告在捷訊通公司人事資料暨國民身分證影本1份、薪資明細表影本8份、勞工保險局勞工退休金繳款單影本4份、勞工保險局102年2月26日保退一字第00000000000號函、102年3月6 日保財欠字第00000000000號函各1份、捷訊通公司支付款項簽回單影本1 份、旭昇電話行、日月昌機電有限公司開立之統一發票影本各1份、捷訊通公司付款簽收簿影本1份、東煌電機機師事務所請款單影本1份、被告預支紀錄影本1份、水費影本3份、瓦斯費暨營業費繳款單通知及收據聯影本1份、遠東商業銀行通知單影本1 份、中國信託商業銀行信用卡繳款通知單影本2份、澳盛商業銀行信用卡帳單影本1份、捷訊通公司開設於萬泰商業銀行新竹分行帳號000000000000號金融帳戶存摺影本1份等在卷可稽（偵查卷第27頁至第50頁、第52 頁至第58頁、第131頁、第132頁）。再者，為給付如附表二之

一、二之二所示之應付帳款、應付費用而告訴人李傳盈交付現金給被告之時間，據告訴人李傳盈於原審審理時指訴：「（【提示4529號偵卷第16頁至第17頁，並告以要旨】101 年10月勞保費8,205元，11月勞保費14,346 元，你當時在偵訊時說這是一起交付…這兩筆錢是何時給被告去繳？）101 年11月」，「（【提示4529號偵卷第16頁，並告以要旨】 102年2月勞保費5,723元，102年1、2月國民年金保險費908元，也就是起訴書附表一之三，是何時把這兩筆錢交給被告？）應該是102年3月間」，「（【提示4529號偵卷第16頁，並告以要旨】給陳再汶的工資6,000元，旭昇電話1萬5,000 元，日月昌機電1萬5,600元，你當時說這3 筆是分開給的，這幾筆錢給的先後順序為何？）陳再汶6,000元這筆是在102年農曆過年前，旭昇、日月昌機電這兩筆應該都是在農曆年後，這兩筆先後順序，我真的不記得了」，「（你剛才說陳再汶的點工工資費是在農曆年前給的，102年的2月10日是農曆 1月1日，所以你是在102年2月10日前的2月間給被告的嗎？）是」，「（對被告所言，有何意見？）…【旭昇、日月昌機電】這兩筆是1 次給還是分開給，我真的沒有印象了」，「（編號8委託被告繳付東煌電機2萬3,050元的時間是否是101年11月13日？）是」，「（【提示4529號偵卷第121 頁，並告以要旨】編號11、12、13、14，你之前於偵訊時是說1 次交付，有何意見？）沒錯」，「（【提示4529號偵卷第17頁，並告以要旨】編號15，你在警詢時說是在102年4月10日交給被告，是否如此？）是，是跟編號11、12、13、14一起給的」，「（【提示4529號偵卷第129頁最後1答第3 行以下，並告以要旨】你當時陳述這段話的意思是否3 月份信用卡款截止日是3月3日，可是你是到3月6日才發現，所以你才領款交給被告，意思就是3月份的信用卡款，你是在3月6 日領款交給被告去繳納，4月份的信用卡款則是你在4月9 日被告上班時，你拿2 萬多元，請被告幫你繳納，是否如此？）對」（原審卷第65頁、第66頁），「（你剛才說101年10 月勞保費8,205元、11月勞保費1萬4,346元，是在101年11月交給被告，另你在警詢時說是在101年11月13 日交給被告要交付給東煌電機機師事務所2萬3,050元，請你回憶你交給被告 101年10月、11月勞保費的時間是在交給被告這筆要給東煌電機的款項之前或之後？）是在給東煌電機這筆之前」（原審卷第70頁背面），「（【提示4529號偵卷第46頁上方發票，並告以要旨】從這張發票的日期，你可否判斷是否在102年2月22日後才交這筆款給被告？）是」（原審卷第72頁反面）等語，是依其述如附表二之一編號1時間皆為「101年11月13日前之101年11月間某日」、如附表二之一編號2時間為「 101年11月13日」、如附表二之一編號3時間皆為「102年3 月間某日」、如附表二之一編號4時間為「102年2月10 日（癸巳年正月初一）前之102年2月間某日」、如附表二之一編號 5時間皆為「102年2月22日後之102年2月間某日」、如附表二之二編號1時間皆為「102年4月10日」、如附表二之二編號3時間為「102年3月6日」、如附表二之二編號4時間為「 102年4月9日」，此質之被告於原審審理時稱：「（旭昇的這筆1萬5,000元，及日月昌機電的1萬5,600元，李傳盈是先拿給你哪1 筆？）這兩筆是同時給，旭昇是在光復路，日月昌是在民族路，李傳盈當時是一起給我這兩筆錢，叫我一起去」，「（對於告訴人李傳盈所講交給你這些款項的時間、情形，有何意見？）沒有意見」（原審卷第67頁），「（請你回想起訴書附表一之四工資6,000 元，李傳盈是在交付起訴書附表一之五、一之六之前或之後給你的？）我記得這個工資是102年除夕前1天給的，就是102年2月8日」（原審卷第 72頁），「（起訴書附表二之一、二，李傳盈說附表二之一這幾筆款是在102年4月10日交給你的，請你回憶附表二之二這筆信用卡費是否也是在102年4月10日給你的？）這兩筆是分開給的」，「（澳盛銀行的這筆款是102年4月10日之前或之後給的？）我記得是在3月就給我了」（原審卷第72 頁反面）等語，是可依被告供述認定告訴人李傳盈言之前情屬實，又如附表二之一編號4時間為「102年2月8日」；如附表二之二編號2為「102年3 月間某日」事實。再者，告訴人陳再汶因受詐欺而委由被告處理解約及購買行動電話而交付之金額、時間，業據告訴人陳再汶於警詢時、偵查中證稱：我在102年3月13日，實際交給被告的手機費用是3萬1,000元（買 2支iPhone 5手機，1支金額1萬2,900元，共2萬5,800 元，解約金5,353元），被告還有跟我借1萬8,000元，共4萬 9,153元，我實際上給4萬9,000元，是正確的，因為被告叫我零頭不算，所以我當時實際上只有給被告4萬9,000元，我另外在102年4月2日有請被告幫我辦1支Xperia Z，價格是6,000 元，所以實際上一共給被告5萬5,000元（偵查卷第25頁），我當時要辦手機，我請被告幫我買2支iPhone 5共2萬5,800 元，她說也要買1支，跟我借1萬8,000 元，我還有請她代辦解約，所以共給她4萬9,000元，我之後又請她辦Xperia Z，我給她6,000元（偵查卷第74 頁反面）等語，是以告訴人陳再汶係於102年3月13日交付解約金5,353元扣除零頭為5,200元、蘋果牌iPhone5行動電話2支購買價金2萬5,800元，共3 萬1,000元，及於同年4月2日交付新力牌Xperia Z行動電話1支購買價金6,000元，前後共計3萬7,000 元之事實，可堪認定。起訴書誤載告訴人陳再汶交付被告之金額為「3萬7,153元」，稍有出入，應予更正。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於原審審判中所為之任意性自白具有相當程度之真實性，足徵被告自白確與事實相符，其業務侵占、侵占、詐欺取財之犯行洵堪認定。說明：㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項（起訴書誤載為〈第1 項〉，應予更正）業務侵占罪（如前述貳一㈠暨附表二之一、前述貳一㈣部分）、同法第335條第1項侵占罪（如前述貳一㈠暨附表二之二部分）、同法第339條第1項詐欺取財罪（如前述貳一㈡、㈢部分）。又前述貳一㈢所示之被告於102年3月至同年4月2日前之期間，向告訴人陳再汶詐稱其友人在中華電信股份有限公司擔任經理職務，其可為告訴人陳再汶處理既有門號解約及購買行動電話之事務云云，使告訴人陳再汶信以為真，陷於錯誤，前後於102年3月13日、同年4月2日交付行動電話購買價金及解約金給被告，應祇成立1 詐欺取財罪。又如附表二之一、二之二所示之被告各次所為業務侵占、侵占行為，在時間差距上，均可以分開，復在刑法評價上，各具獨立性，當無論以接續犯之餘地，實應認係犯意各別，行為互殊，應予分別論斷。㈡如附表二之一編號1、編號2所示之被告行為後，刑法第50條業經修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行。依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，是審判中法院不得就有修正後刑法第50條第1 項但書情形之各罪定應執行之刑，留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有利，依刑法第2條第1項後段，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。㈢審酌被告前於99年間，因侵占案件，經原審法院以99年度竹簡字第344 號判處有期徒刑10月，緩刑3年，於99年9月27日確定，嗣經臺灣苗栗地方法院於102年7月23日以102年度撤緩字第23 號裁定撤銷緩刑宣告，尚未執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷第59頁至第61頁反面），固不構成累犯，然被告前因侵占案件經偵、審程序暨刑之宣告確定，竟仍再犯同質之罪，顯未從中獲得深刻之教訓，實以被告年壯力強，任職於捷訊通公司，擔任會計兼行政職務，本在職而有所得，惟不思以正途取財或調度資金，為圖他人財物，竟藉在職而建立之人際關係、業務關係之便，侵占（業務上）持有之財物、詐欺取財，所為嚴重破壞人際上及業務上往來信賴關係，甚為不該，幸則被告侵占、業務侵占或詐欺所得金額並非鉅額，所為出於償還債務而經濟困窘，所得薪水無力支應一己生活費，兼衡被告於原審行準備程序時及審理時坦承不諱，犯後態度尚可，及被告行為時職業「會計」、個人教育程度為「高中畢業」、家庭經濟狀況係「勉持」等情，業據被告於警詢及原審審理時自承在卷（偵查卷第4頁、原審卷第71 頁反面），依此顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如附表一編號1至12之刑，並定應執行有期徒刑10 月，及諭知如易科罰金，以每日1,000 元之折算標準。經核其採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

叁、檢察官上訴意旨略以：原判決就被告6 次業務侵占罪，均各判處有期徒刑6月，5次普通侵占罪，其中4 次各判處有期徒刑2月，另外1次判處有期徒刑3月，1次詐欺取財罪判處有期徒刑3 月，合計為50個月，亦即4年2月，惟原審竟應執行刑為有期徒刑10月，衡其比例，僅剩5分之1，顯屬過低，已違反科刑之內部性界線，有權利濫用之違法等語。

肆、對檢察官上訴理由之判斷：

一、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，分別為法定本刑5 年以下有期徒刑之罪。原判決已說明被告之前即有同質之罪及其如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳（詳前述貳二㈢），既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。

二、按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第120號、第730號裁定意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號判決意旨參照）。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。查被告所犯如附表一編號1至12所示之12罪中，其中刑期最長者為有期徒刑6月（即附表一編號1至5，12），而各刑合併之刑期則為有期徒刑4年2月（即 50個月）以下，原審定應執行有期徒刑10月，即合於法律一定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，且原審就何以為此之量刑已於理由詳為說明（如前述貳二㈢），並無不當或違法之處，檢察官上訴理由並未考量被告犯罪之動機及被告犯罪之所得，僅泛言指摘原審量刑及定應執行刑過低，有權利濫用之違法云云，尚無所據。

三、基上，檢察官上訴指摘原審量刑及定應執行刑不當云云，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，亦未指出原判決有何不當或違法之具體事由，自非適法之上訴理由。揆諸首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

伍、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生

（為便於與原判決核對，仍沿用原判決之附表）