臺灣高等法院103年度上訴字第1497號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1497號

上訴人

即被告

邱奕欽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第172號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第214號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年5月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第189號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度訴字第412號判決判處有期徒刑8月確定，於94年8月18日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。再因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第232號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第807號判決判處有期徒刑1年確定；持有第二級毒品案件，經原法院以95年度基簡字第1101號判決判處有期徒刑4月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，上開案件經原法院以96年度聲減字第530號裁定減刑、定刑為應執行有期徒刑1年1月又15日，於96年11月15日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。其後，因施用第一、二級毒品案件，經原法院以98年度訴字第92號判決判處有期徒刑7月、8月、3月，應執行有期徒刑1年確定；施用第一級毒品案件，經原法院以98年度訴字第539號判決判處有期徒刑4月確定，案件再經原法院以98年度聲字第1005號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於99年5月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，99年6月15日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。

二、詎甲○○猶未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年12月23日上午10、11時許，在基隆火車站公共廁所內，以將海洛因、甲基安非他命混合後置入香菸內點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時許，在基隆市中山區中山衛生所旁之「168檳榔攤」前與蕭健國進行毒品交易時，為警當場緝獲（甲○○所涉販賣毒品部分，由檢察官另案偵辦），並經甲○○同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣基隆基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○於原審、檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第90頁，原審卷第30頁反面），且其為警採集尿液送驗後，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有保安警察第三總隊第一大隊檢驗尿液真實姓名對照表（代號00000000）暨台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月2日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見103年度毒偵字第214號卷第42頁、第43頁），又參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率極低，因而具有公信力，足認被告前開所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因初犯施用毒品案件，經裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月1日執行完畢釋放出所後，5年內復因施用毒品案件經起訴判處罪刑等情（詳如事實欄一所載），有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表在卷足稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告施用毒品之犯行雖係在觀察勒戒執行完畢釋放之5年後所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法逕行起訴追訴，於法要無不合，合先敘明。

(二)查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入香菸內點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。再被告有事實欄一所示論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。另按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。查本件被告雖係因販賣毒品為警當場查獲，有被告之警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第7頁），然有無施用毒品與販賣毒品究屬二事，故員警縱然於查獲當時知悉被告有販賣毒品及持有毒品行為，卻難以推論被告必有施用毒品犯行，認有確切之根據合理懷疑被告施用毒品，是被告於警詢主動向員警坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。又被告於偵查中供出海洛因及甲基安非他命之來源為綽號「改兄」之杜哲明，並因而查獲杜哲明，杜哲明亦於103年4月3日偵查終結起訴送審等情，有臺灣新北地方法院檢察署103年8月19日新北檢榮忠103偵1327字第335074號函暨所附起訴書1份在卷可稽（見本院卷第59頁至第63頁），是被告因供出毒品來源，而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應減輕其刑，並依法先加而後遞減之。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告係於員警未發覺前即自首犯罪，且供出之毒品來源，亦因而查獲其他正犯，業如前述，原審疏未審酌及此，並依法減輕其刑，容有未當。被告上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有施用毒品之前科，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱，有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；又其犯後坦承犯行，態度良好，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，暨衡及其高中肄業之智識程度、無業、小康之家庭經濟狀況（見偵查卷第6頁調查筆錄「受詢問人欄」）及其生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。至被告於102年12月23日10時、11時許與蕭健國為毒品交易後，為警在基隆市中山二路12巷內停車場扣得之海洛因1包（毛重約0.5公克）、行動電話2具及遠傳電信SIM卡1枚，並經被告帶同員警至基隆市○○路00號2樓熊寶寶網咖執行搜索，扣得之海洛因14包（驗餘淨重合計1.2491公克）及面速力達姆盒子1個，均係被告另案販賣毒品之重要證物，且與本件施用毒品犯行無涉，此據被告敘明在卷，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，併此指明。

三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。