臺灣高等法院103年度上訴字第2082號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2082號

上訴人

即被告

吳源德

選任辯護人

鄭勵堅律師

選任辯護人

李佳玲律師

選任辯護人

黃泓勝律師

上訴人

即被告

胡毓棋

選任辯護人

康英彬律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣桃園地方法院102 年度重訴字第28號，中華民國103 年6 月12日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第24198、 24199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳源德明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力土造長槍及子彈之犯意，於民國101 年5 月、6 月間，在宜蘭縣三星鄉，向真實姓名年籍不詳之原住民，購買具有殺傷力如附表編號一所示之土造長槍（槍枝管制編號0000000000）及附表編號二、三所示之子彈，並自該時起持有之。

二、胡毓棋明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於101 年8 、9 月起，與吳源德共同基於非法持有具有殺傷力土造長槍之犯意聯絡，多次持附表編號一、編號三所示之具殺傷力之土造長槍及子彈，赴宜蘭縣三星鄉山區打獵，同年10月間，繼續與吳源德共同基於非法持有槍彈之犯意聯絡，相約一同至桃園縣石門水庫內山打獵，於胡毓棋開車前往吳源德住處載送吳源德時，吳源德將如附表編號一、編號三所示之具殺傷力之土造長槍及子彈以袋子包裹交予胡毓棋，共同繼續持有前揭具殺傷力之土造長槍及子彈，打獵完畢後，並由胡毓棋保管之，胡毓棋為避人耳目，將該土造長槍拆解，其中槍管置放於其所有車號00-0000 號吉普車之前方保險桿處，其中槍身及子彈則置放於該車右後座鐵箱中。嗣於同年11月22日，警方前往桃園縣中壢市○○路0段000 巷0 號吳源德之廠房，扣得如附表編號二所示具殺傷力之制式散彈1 顆等物；另自胡毓棋所有車號00-0000 號吉普車，扣得附表編號一、三所示具殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式散彈13顆，而查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力方面

㈠上訴人即被告吳源德、胡毓棋於偵審各庭所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。

二、被告2人上訴要旨

㈠被告吳源德上訴略以：

⒈本件槍枝殺傷力之認定仍有疑義，有函請鑑定單位補充說明或鑑定，或另請法務部調查局再為鑑定之必要。

⒉被告無刑事犯罪紀錄，有正當工作，需扶養高齡長輩，僅因一時好奇誤觸法網，所購土造長槍及子彈，並非供犯罪之用，經此教訓，絕無再犯之可能，原審量刑過重，請減輕刑罰，並給予緩刑以勵自新。

㈡被告胡毓棋上訴略以：

⒈被告受友人之託而保管本案槍彈，並非用於不法，在警方前來住處尚未搜索時，主動交出槍枝，並於偵審各庭始終坦承犯行。

⒉被告就槍彈之來源及去向供述詳盡，請從寬依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定意旨，予以減刑。

⒊被告已婚，需扶養2 名未成年子女及定期至醫院洗腎之老父，家中經濟全賴被告一人經營家庭式修車廠維持，因一時失慮而遭原審判處重刑，將使家中經濟陷於困境，請撤銷原判決，從輕量刑。

三、認定被告2人犯罪之依據及理由

㈠被告胡毓棋於101 年11月22日警詢陳稱：「（組裝完成土製獵槍）是吳源德所有，暫時由我保管。平時都是與朋友一起上山純粹用來打獵。約1 個月前，與吳源德2 人搭乘我的HP-9916 自小客至桃園石門山內打獵，當時打完獵，槍就藏在我車內。我與吳源德（持該獵槍）共上山打獵過3 、4 次。」（偵字第24198 號卷第5 頁反面、第6 頁正反面）；於同日偵查時證稱：「警詢內容實在。101 年10月我與吳源德去石門水庫的內山打獵，當時帶著扣案的槍去打獵，回來之後就放在我這邊，之前這把槍我和吳源德拿來拿去，從10月份起這把槍就一直放在我這邊。扣案長槍射擊以霰彈為子彈。打獵是用這把槍射擊的，是打飛鼠、松鼠，打到後目標會倒地，應該算昏掉。打獵時我和吳源德會輪流打（開槍射擊）。」（偵字第24198 號卷第38頁）；於原審102 年11月1日準備程序陳稱：「（法官問：當初吳源德將槍枝及子彈交付給你時，你是否清楚該槍枝、子彈是可能具殺傷力？）知道，因為是拿來打獵用。」（原審卷第27頁）；於原審103年5 月20日以證人身分具結證稱：「（你們用獵槍作何事？）打獵。」、「（散彈作何用？）就是打獵。」、「（你跟吳源德共上山打獵3 次，是否屬實？）是。」、「（使用過〔這支槍械〕幾次？）2 、3 次左右。…有射擊的話是2 次。」（原審卷第74頁）等情，並於原審、本院均表示「認罪」（原審卷第26頁反面、第84頁、本院卷第33頁）。被告胡毓棋坦承其非法持有附表編號一與三之槍枝及子彈。

㈡被告吳源德於101 年11月22日偵查中陳稱：「我曾經在101年6 、7 月和胡毓棋去宜蘭打獵過。我見過胡毓棋持有扣案長槍乙支，他拿槍跟原住民去打獵。通常都是我們開車子去宜蘭，原住民帶我們去打。去打獵過4 、5 次。」（偵字第24199 號卷第38頁）；於原審坦承持有本件槍彈，並交付予被告胡毓棋，復稱：「我當時買1 枝長槍，槍1 支1 萬5 千元，子彈1 顆100 元。」（原審卷第29頁反面、第30、84頁）等情，就被告胡毓棋以證人身分就兩人未經許可持有槍彈等之證言，表示「沒有意見」（原審卷第83頁反面）。被告吳源德坦承其非法持有槍枝及子彈。

㈢扣案之土造長槍（即附表編號一）及子彈，經送內政部警政署刑事警察局，以性能檢驗法、檢視法、試射法鑑定，鑑定結果：⑴土造長槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認「具殺傷力」。⑵子彈13顆，係非制式散彈，由口徑12 GAUGE之制式散彈換裝金屬彈丸而成，均可擊發，認「具殺傷力」。⑶子彈1 顆，認係口徑12 GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認「具殺傷力」。此有刑事警察局102 年1 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年12月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年1 月6 日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（偵字第24198 號卷第58-60 頁、偵字第24199 號卷第60-61 頁、原審卷第44頁）。

㈣此外，並有通訊監察譯文（偵字第24198 號卷第60-70 頁、偵字第24199 號卷第72-76 頁）、現場蒐證照片、桃園縣政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽。

㈤因此，本件附表編號一土造長槍、編號二子彈、編號三子彈，為具有殺傷力之槍枝及子彈。

㈥被告吳源德及其辯護人雖爭執本件槍枝之殺傷力，然查：

⒈有關殺傷力之數據，⑴美國軍醫總署表示，彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；⑵內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；⑶日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。其中美國軍醫總署之每平方公分78.6焦耳數據標準，乃針對兵員戰鬥力喪失所作，與一般人皮肉受傷之損害有間；內政部警政署刑事警察局之數據，則係對活豬作射擊測試之結果，此為法院職務上所已知悉，亦為被告吳源德辯護人提出之聲請調查證據狀所援引，因豬隻皮肉層較人體皮肉層為厚，如能穿透豬隻皮肉層，更能穿透人體皮肉層而造成殺傷。所稱之「殺傷力」，司法院釋字第669 號解釋指出：「依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長81年6 月11日秘台廳㈡字第06985 號函參照）」。按專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝採用其餘合適之發射動力或彈丸實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，自屬鑑驗人員以其專業知識、經驗及精密儀器測試後所得之結論，非出於推測、擬制，其憑信性甚高（最高法院101 年度台上字第2641號判決參照），從現場蒐證照片觀之，本件扣案土造長槍係以擊發子彈底火，為發射動力，本案刑事警察局鑑驗人員以檢視法、性能檢驗法、動能測試法為鑑驗，前揭鑑定書亦敘明其可供擊發口徑12 GAUG 制式散彈，並以鋼珠充作彈丸，具有相當之動能，鑑驗人員符合槍枝之正常結構功能狀態下所為之測試，其鑑定程序並無瑕疵，鑑定書雖未記載具體數字，無礙該槍枝本身具有殺傷力之認定。

⒉又被告胡毓棋於101 年11月22日偵查時證稱：「當時打獵是用這把槍射擊的，是打飛鼠、松鼠，打到後目標會倒地，應該算昏掉。」（偵字第24198 號第38頁），於原審103 年5月20日以證人身分具結證稱：「（你們用獵槍作何事？）打獵。」、「（散彈作何用？）就是打獵。」、「（使用過〔這支槍械〕幾次？）2 、3 次左右。…有射擊的話是2 次」（原審卷第74頁）。查證人被告胡毓棋與吳源德為一同出遊開車打獵之友人，交誼非淺，被告吳源德於偵查時更表示：「（認識胡毓棋）2 年多，沒有過節糾紛。」、「（他是否會陷害你？）應該不至於。」（偵字第24199 號第56頁），是被告胡毓棋以證人身分所為之證言，應無誣陷動機而可採信。再參以被告吳源德供稱：其與被告胡毓棋共同打獵過數次，並表示：「（為何本次突然邀約去石門水庫內山打獵？）他聽說那邊有山豬。」（偵字第24199 號鉛筆標註第55頁）、在本院表示：「胡毓棋說有山豬，我跟他各開一部車子，去石門山打山豬。」（本院卷第75頁）。依其2 人所述，其非法持有本件槍、彈之目的在於打獵，不僅2 人交換槍枝、實際射擊多次，且除可擊昏飛鼠、松鼠等獵物外，山豬亦在其等預定獵物之列，倘本案槍枝毫無殺傷力，焉能將飛鼠、松鼠打倒在地，又如何能用以獵狩外皮堅韌之山豬？

⒊再依被告胡毓棋以證人身分於原審所證：「（打獵完後，槍枝、子彈如何處理？）放我車上，拆開（解）槍枝，槍管放前面保險桿那，槍托放我右後座的鐵箱子，子彈是跟槍托放一起。」（原審卷第75頁反面），倘本件槍枝毫無殺傷力，僅為裝飾品或觀賞物，供觀賞、把玩之用，被告胡毓棋自無需費心將之拆解，再將槍管特意藏放於車輛保險桿處，以避人耳目。

⒋綜上，被告吳源德及其辯護人所辯本件土造長槍並無殺傷力，難以採信，所請再為鑑定或由原機關補充說明，本院認無再行鑑定或補充說明之必要。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告2 人所涉犯行均堪認定，應依法論科。

四、有關犯罪時間之說明被告胡毓棋於101 年11月22日偵查時證稱：「（吳源德）他應該是在2 、3 個月前做好的，之後這把槍就我們2 人拿來拿去，都在打獵時用。」（偵字第24198 號卷第38頁），被告吳源德於警詢供陳：「（你最近一次與胡毓棋上山狩獵是何時？）最近一次是在今年6 、7 月。」（偵字第24198 號卷第10頁）等語，本件槍彈雖非被告吳源德所製造（詳見後述），然依被告吳源德、胡毓棋之陳述，可知其等非法持有槍彈之目的在於打獵，並有多次打獵經驗，是其2 人非法持有槍彈至警方查獲之日，有相當時日，參以被告吳源德自承本件槍彈係於101 年5 、6 月間購入等情（原審卷第30頁），被告胡毓棋於101 年11月22日表示：是在2 、3 個月前，土造長槍2 人拿來拿去等情（偵字第24198 號卷第38頁），被告胡毓棋與被告吳源德共同持有本件非法槍彈之時間應早於101 年10月，依罪證有疑、利於被告之法則，故本院認定被告吳源德單獨持有本件非法槍彈之時間，在101 年5 、6 月間，其2 人最初共同非法持有本件槍彈之時間，為101 年8 、9 月間。

五、論罪之說明

㈠槍砲彈藥刀械管制條例所定非法持有槍、彈、槍枝主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，犯罪即為成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決參看）。被告吳源德未經許可持有附表編號一、二、三所示之槍、彈，及被告胡毓棋未經許可持有附表編號一、三所示之槍彈，分屬犯罪行為之繼續，均應分別論以一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍、或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是核被告2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告2 人以一持有行為同時觸犯非法持有改造槍枝罪及非法持有具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從較重之非法持有改造槍枝罪處斷。

㈡檢察官雖認被告吳源德以散彈比對槍枝口徑方式，使用自有之立式車銑床等工具，製造具殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認被告吳源德涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項非法製造改造槍枝罪嫌。訊據被告吳源德堅決否認有何製造具殺傷力土造長槍犯行，辯稱：土造長槍及子彈，係向宜蘭縣三星鄉真實姓名年籍不詳之原住民所購買，證人胡毓棋並未實際目睹被告吳源德製造改造槍枝之行為，其證述僅屬臆測之詞，而扣案之長槍槍身、改造槍管1 枝、未通槍管1 枝，經鑑定不具殺傷力，復非屬槍枝主要組成零件，核無不法行為，至扣案之銑得釘、立式車銑床，為被告吳源德平日工作上所使用等語。

㈢檢察官認被告吳源德涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項非法製造具殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以通訊監聽譯文、證人胡毓棋之證述、證人胡毓棋處所扣得如附表編號一所示之土造長槍、被告吳源德處所扣得之長槍槍身1 枝（即附表編號四）與證人胡毓棋處所扣得之土造長槍（即附表編號一）比對照片、被告吳源德處所扣得如附表編號四至編號十一等物，為其論據。然查：

⒈通訊監聽譯文，被告吳源德從未自承製造附表編號一之土造長槍，亦無人提及製造槍枝之情事。

⒉證人胡毓棋於偵查中證稱：扣案土造長槍係被告吳源德製造，他應該是在101 年10月去石門水庫內山打獵的前2 、3 個月前做好的，101 年10月去石門水庫內山打獵時，被告吳源德帶著扣案之土造長槍去打獵，並把槍交給我，之後該把槍便一直放在我那裡，我會知道被告吳源德懂得製造槍枝是因為有一次我們在玩車時，被告吳源德看到人家打獵，對我說要做槍枝很簡單，於是我知悉被告吳源德會製造槍枝，「但我對被告吳源德在何處製造槍械及過程不是很清楚」等語（偵字第24198 號卷第38頁）；於原審證稱：被告吳源德於101 年10月與我一同至石門水庫內山打獵時，我至被告吳源德住處載被告吳源德，被告吳源德當時是背著一個100 公分高的袋子上車，就是扣案之土造長槍，晚上到了石門水庫內山，我就開始使用該把長槍打獵（原審卷第75頁反面）；槍枝是被告吳源德在101 年10月上山打獵前2 、3 個月製造的，因為我覺得被告吳源德有技術，我認為是這樣，所以在警詢、檢察官偵查均指證吳源德有製造土造長槍，我沒有親眼看過被告吳源德製造本件之土造長槍等語（原審卷第73頁反面- 第74頁）。依共同被告即證人胡毓棋所證內容觀之，證人胡毓棋僅係目睹被告吳源德持有本件具有殺傷力之土造長槍，並未目擊被告吳源德有何製造、改造或加工變更槍枝原有性能、屬性使成為具有殺傷力槍枝之行為。是以，證人胡毓棋之證詞，實不足以證明被告吳源德有製造具有殺傷力槍枝之行為。

⒊扣案之長槍槍身、未通槍管，經鑑定結果並無殺傷力，又長槍槍身、土造槍管半成品，亦不屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局102 年12月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部103 年4 月28日內授警字第0000000000號函在卷可參（偵字第24199 號卷第60-61 頁、原審卷第50頁）。是扣案之長槍槍身、土造槍管半成品、未通槍管，既欠缺殺傷力，復不屬槍枝主要組成零件，不足以作為被告吳源德改造槍枝之佐證。

⒋扣案之銑得釘、車銑床，屬工廠用以生產、製作機械之工具，具有多種用途，縱被告吳源德使用銑得釘、車銑床製成附表編號四、五、六所示之物，亦無證據足以證明被告吳源德利用前揭工具製作附表編號一所示之土造長槍。另扣案之瞄準器1 個、十字弓箭4 支、其他機械零件，亦無證據足以證明與改造槍枝有關。

⒌被告胡毓棋處所扣得之土造長槍（即附表編號一），與被告吳源德處所扣得之長槍槍身1 枝（即附表編號四），依比對照片（偵字第24199 號卷第41頁），在外觀上，兩者止滑條塊雖然相似，然止滑條塊來源多端，形式、外觀之相似，僅足徵止滑條塊製造時所依循之樣板相似，仍不足以證明附表編號一所示之土造長槍亦為被告吳源德所製造。

⒍被告吳源德雖於警詢表示：槍身（按指：長槍槍身，即附表編號四）是我以立式車銑床洗出來的，我是因為好奇，所以自己作來看看；改造槍管、未通槍管各1 枝，是99年10月初有一位真實姓名年籍不詳之人拿給我，要我幫忙製造一樣的槍管時所留下，但我沒有幫人製造等語（偵字第24199 號卷第9-10頁）。然扣案之長槍槍身（即附表編號四）、改造槍管、未通槍管各1 支，與本件土造長槍（即附表編號一），係屬不同之物品，其中土造長槍（即附表編號一）有殺傷力，長槍槍身（即附表編號四）則無殺傷力，業經權責機關鑑定在案，如被告吳源德同時或接續製造，前述土造長槍與長槍槍身理應均具有殺傷力，不會發生一支有殺傷力、一支無殺傷力之情事，是扣案之之長槍槍身（即附表編號四）、改造槍管、未通槍管各1 支，不足為被告吳源德製造本件土造長槍（即附表編號一）之證明。縱被告吳源德製造長槍槍身、改造槍管、未通槍管部分，涉嫌非法製造槍枝未遂罪，因不屬本件起訴之範圍，法院無從一併審理，併予說明。

⒎綜上，因檢察官所舉本件被告吳源德涉有非法製造槍枝犯行之證據，在客觀上尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳源德有非法製造槍枝之犯行，是被告吳源德被訴製造槍枝犯行，要屬不能證明，公訴意旨指被告吳源德非法製造槍枝，容有未洽，爰在同一基本社會事實範圍內，變更起訴法條。

㈣被告吳源德與被告胡毓棋就持有附表編號一、編號三所示之具有殺傷力之改造槍枝及子彈部分，自101 年8 、9 月間起，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤檢察官雖起訴被告吳源德犯罪時間為101 年9 月間，被告胡毓棋犯罪時間為101 年10月間，然被告吳源德非法持有槍彈行為之時間，為101 年5 、6 月間，被告胡毓棋最初非法持有槍彈行為之時間，為101 年8 、9 月，業如前述，因非法持有槍彈為繼續犯，屬事實上一罪，基於審判不可分原則，有關被告吳源德101 年5 、6 月起至同年9 月、被告胡毓棋101 年8 、9 月起至同年10月之持有槍彈行為，法院得一併審理。

六、原判決之評斷

㈠被告2 人共同非法持有附表編號一、三槍彈之時間，係自101 年8 、9 月起，原審認定被告胡毓棋自101 年10月間起，與被告吳源德共同非法持有本件槍彈等情（原判決第2 頁），認定事實有誤。

㈡有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑事訴訟法第300 條規定甚明。所謂起訴之「犯罪事實」，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言。亦即法院在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，於不妨害基本社會事實同一性之範圍內，得以自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而為判決（最高法院103 年度台上字第167 號判決參照）。檢察官起訴被告吳源德涉犯非法「製造」改造槍枝罪嫌，原審認定其非法「持有」改造槍枝罪，依法應適用刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條，無庸再為不另為無罪之諭知，始為適法。乃原判決理由竟謂：「此部分（製造槍枝部分）與前開被告吳源德持有改造槍枝係實質上一行為之關係，故就此部分不另為無罪之諭知。」云云（原判決第16頁），依上述說明，其法律見解顯有疏誤。

㈢被告2 人上訴，雖未指摘及此，然原判決既有前揭可議之處，即難以維持，應由本院將原判決撤銷改判。

七、量刑之說明

㈠本院審酌被告吳源德前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，素行良好，其持有本件土造長槍及制式、非制式子彈，未以之作為其他非法犯罪使用，對社會秩序雖有危害，並具潛在之危險性，然犯罪情節尚非至鉅，再斟酌被告吳源德非法取得在先，立於提供槍彈之角色，持有時間較被告胡毓棋為長，復考量被告吳源德於原審與本院坦承犯行，態度良好，堪認被告已有悔悟之意，兼衡其家庭情況、智識程度、目前有正當職業、生活經濟狀況等一切情狀，就法定刑有期徒刑部分，量處最低度之刑有期徒刑3 年，另併科罰金5 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告吳源德之辯護人雖請求為緩刑之宣告等語，惟受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條第1 項規定甚明，被告吳源德所犯之罪，法定最低度之刑為3 年以上，本院判處有期徒刑3 年（併科罰金），自無從宣告緩刑，特予敘明。

㈡被告胡毓棋持有本件具有殺傷力之土造長槍及非制式子彈之行為，對社會治安雖存有相當隱憂，然無證據證明其持有時間，曾持以不法使用或造成傷亡，所持時間非長，所持目的係供打獵之用，並於本案查獲後一路坦承犯行，依其犯罪情狀觀之，尚非極為重大，因所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項非法持有改造槍枝罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院與原審同，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，特依刑法第59條規定，減輕其刑。本院再審酌被告胡毓棋前於96年1 月間，赴宜蘭縣大同鄉打獵，非法持有土製長槍與子彈，經台灣宜蘭地方法院96年度訴字第268 號判決判處有期徒刑1 年10月（併科罰金）、緩刑4 年，雖緩刑期間期滿，仍不知警惕，不知悔改，再度非法持有槍械及非制式子彈，本件量刑自不宜較前次為低，惟其持有土造長槍及非制式子彈後，僅供打獵之用，並未持之作非法犯罪使用，持有時間短暫，所為對社會秩序雖有危害，然犯罪情節尚非重大，復考量被告於本案犯罪後已知坦承犯行，兼衡其智識程度、家庭生活狀況、目前有正當職業及其他一切情狀，仍量處有期徒刑2 年，併科罰金4 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑（最高法院94年度台上第6036號判決參照）。此所稱「供述來源……因而查獲」，係指被告供出槍枝來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並破獲者而言。故被告之「供出來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」槍枝來源之人，而破獲在後，即得予以減刑。若被告供出槍枝來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所述提供槍枝來源之人有持有、販賣槍枝行為，則嗣後之破獲與其之「供出槍枝來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。本件被告胡毓棋於原審雖自白犯行，然被告胡毓棋與被告吳源德係於同日為警依原審所核發之搜索票執行搜索而查獲，在被告胡毓棋遭查獲並供出槍枝之來源為被告吳源德前，被告吳源德已遭檢、警實施通訊監察，有相關通訊監察譯文在卷可稽，是以，在被告胡毓棋供出本案槍枝來源前，偵查機關確已掌握相當證據，並提出搜索、監聽聲請，足徵警方於本案查獲之前，即對被告吳源德涉犯罪嫌乙事有所掌握，嗣後亦未由被告胡毓棋之供述因而查獲被告吳源德，職是，本件並無因被告胡毓棋之供述查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之「因而查獲」有別，被告胡毓棋無從邀此項減刑之寬典。

八、上訴之評斷量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號判決、103 年度台上字第331 號判決參照）。原判決已以被告2 人之責任為衡量基礎，復係依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，被告2 人上訴，指原審量刑過重，非有理由。至於被告胡毓棋上訴主張依槍砲彈藥刀械管制條例供出來源減輕之規定，減輕其刑，亦無理由，前已說明，不再贅述。

九、沒收之說明

㈠扣案如附表編號一所示具殺傷力之土造長槍1 枝，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號二、三所示具有殺傷力之制式子彈1 顆、非制式子彈13顆，鑑定試射後，已喪失子彈之效用，不具殺傷力，已非屬違禁物，不予宣告沒收。

㈢附表編號四、五、六所示扣案之長槍槍身、改造槍管、未通槍管，經鑑定非為槍枝主要組成零件，亦非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。

㈣扣案如附表編號七、八、九、十、十一所示之瞄準器1 個、其他機械零件、十字弓箭4 支、扣案之銑得釘10顆、立式車銑床1 台等物，被告吳源德於原審陳稱瞄準器、十字弓箭是在十字弓上使用，其他機械零件、銑得釘10顆是在五金行購買的，立式車銑床為其工作模具，與本案無關等語（原審卷第82頁），本院查無其他證據可資證明此等物品與被告2 人非法持有槍彈有何關聯，故不宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。