臺灣高等法院103年度上訴字第2133號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2133號

上訴人

即被告

林聲華

選任辯護人

徐國楨 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第72號，中華民國103年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第11207號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林聲華前於民國97年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經原法院以97年度竹簡字第536號判決判處有期徒刑3月確定，並於97年8月29日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之制式手槍及具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所公告管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之制式手槍及制式子彈之犯意，於102年1月間某日，在新竹市中華路3段某處路旁之車上，因幫忙簡燕輝（已於102年2月25日死亡）調借現金新臺幣（下同）80萬元，如簡燕輝未能清償此筆借款，將由林聲華代為償還，簡燕輝乃將具殺傷力之義大利TANFOGLIO廠BTA90型口徑9㎜制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及口徑9㎜制式子彈1顆（業經林聲華擊發，詳後述）交付林聲華，簡燕輝同時告知林聲華：「等我還錢時，再將槍還我。」等語，以上開槍、彈交付予林聲華作為質押擔保上開欠款，林聲華即無故非法持有上開槍、彈，並將上開槍、彈置放於新竹市○○街000號5樓之10（起訴書誤載為林聲華另址「新竹市○區○○路00號」住處）之居處房間衣櫃內。嗣林聲華於102年2月26日得知簡燕輝於前日即102年2月25日死亡後，即以上開槍、彈係抵償欠債之意，而繼續以非法持有之犯意持有之，直至102年11月25日上午5時32分許，林聲華因無力代為償還前揭80萬元債務及自己所積欠之債務，遂攜帶上開槍、彈至位於新竹市○○路000號之假日酒店飲酒後，再搭乘不知情之洪墨璋所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車前往新竹市○○路00號1樓之湯姆熊電子遊戲場，旋無故持前開手槍對該店玻璃門射擊1發後（毀損部分未據告訴），旋即招攔計程車離去。嗣警方獲報後，於現場扣得彈殼1枚，經警調閱監視器錄影紀錄畫面，復於同年11月29日下午2時10分許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依法核發之拘票拘獲林聲華，並起出前開手槍1枝（含彈匣1個），始循線查獲上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告於警詢、偵查及審判中所為之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且被告及其辯護人迄本案言詞辯論終結時，均未爭執被告供述之證據能力，則被告供述核與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定自有證據能力。

二、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。而又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬傳聞之例外，當具有證據能力。查臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈有無殺傷力之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之證物送請該鑑定機關實施鑑定，為本院職務上所已知，自屬檢察官所為之囑託機關鑑定。是本案經新竹市警察局第二分局將扣案槍枝及彈殼送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局依鑑定結果而製作之鑑定書2份，自均具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告林聲華就上開時地，取得具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），及具殺傷力之制式子彈1顆，並於上揭時、地遭警方查獲等事實均坦承不諱，復有證人即目擊者林聖皓、證人即湯姆熊員工吳忠煒、證人即湯姆熊組長韓俊賢、證人即被告所搭乘之計程車之司機洪墨璋分別於警詢中之供述在卷可查（見他字卷第15頁至第16頁、第11頁、第12頁），亦有上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個）及被告於上開時、地射擊湯姆熊玻璃門所遺留之彈殼1個扣案可稽。且上開制式半自動手槍（含彈匣1個）經送鑑定結果：「該槍枝研判係口徑9mm半自動手槍，為義大利TANFOGLIO廠BTA90型，槍號為G17705，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局103年1月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第59頁至第61頁）；而被告擊發後所遺留之彈殼經送鑑定結果：「送驗彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼。」等節，亦有內政部警政署刑事警察局102年12月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷為憑（見偵查卷第57至58頁），足徵被告所擊發之子彈1顆得特定為制式子彈，並應具有殺傷力。此外，復有新竹市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片影像資料查詢結果（簡燕輝）、個人除戶資料查詢結果（簡燕輝）各1份、監視器翻拍畫面照片13張（102年11月25日）、現場照片6張（新竹市警察局第二分局查隊）、現場照片6張（新竹市警察局第二分局東門派出所）、東門所刑案照片3張（林聲華及扣案物品）（見偵查卷第25頁至第26頁、第33頁、第34頁、他字卷第17頁至第23頁、第24頁至第26頁、偵查卷第43頁至第45頁、第38頁至第39頁）在卷可佐，堪認被告上開自白應與事實相符，而可採信。是被告於上開時地為警查獲扣得之槍枝及已擊發之制式子彈確具有殺傷力，其未經許可持有具殺傷力之槍、彈犯行已足認定。公訴意旨雖認被告藏放上開槍、彈地點為被告位於新竹市○區○○路00號之住處云云，惟被告於原審審理時供述：伊拿到上開槍、彈後，一直放在伊新竹市○○街000號5樓之10之居處，沒有放在新竹市○區○○路00號之住處，偵查中伊供述藏放地點為「我家」，指的是新竹市○○街000號5樓之10之居處，而不是新竹市○區○○路00號之住處等語明確（見原審卷第26頁），可見被告藏放上開槍、彈之正確地點應係其新竹市○○街000號5樓之10之居處，附此敘明。

二、辯護人於原審雖為被告辯稱：本件被告是因替簡燕輝調借金錢，事後簡燕輝無法償還，才暫時將扣案槍枝交付被告，當時被告及簡燕輝並無所有權移轉之意，故本件應屬於寄藏槍枝云云；公訴意旨亦認被告原係基於寄藏槍枝之犯意而代簡燕輝保管上開槍、彈，嗣後取出上開槍、彈使用時，始提升為持有之犯意云云。惟按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏放，行為人持有槍枝、子彈，既係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判決意旨參照），則簡燕輝交付上開槍、彈之緣由係因被告為簡燕輝借調金錢，簡燕輝始將上開槍、彈交付被告，並同時向被告說明將於償還債務後取回上開槍、彈等節，分據被告於警詢及原審中供述在卷（見偵查卷第18頁反面、原審卷第52至57頁），足認本件被告持有上開槍、彈，既係為擔保其為簡燕輝調借金錢之債務，依上開判決意旨，自屬為自己持有，而非受他人之託，為他人保管藏放，而無由成立未經許可寄藏槍、彈罪。況被告嗣於得知簡燕輝死亡之後，更攜出上開槍、彈自行使用，更可佐證被告主觀上認簡燕輝交付上開槍、彈係為質押其為簡燕輝所借調之債務之用，簡燕輝既因死亡未能償債，上開槍、彈已屬其所有，故被告繼續非法持有之，仍屬同一持有槍、彈行為之繼續。是揆諸前揭判決要旨，辯護人前揭所辯與公訴意旨前開所指均有未恰，被告應係自取得上開槍、彈之際，即屬單純持有上開槍、彈無訛。

三、至被告於本院翻異前詞改稱：持有之槍、彈不是向簡燕輝拿的，當初因為簡燕輝過世才推給他，槍枝是102年11月25日凌晨在假日酒店外向綽號「阿安」之男子取得云云，惟被告於本院陳稱伊不知道綽號「阿安」男子之全名（見本院卷第35頁），且未能提供該男子之相關年籍資料供本院查證，所言是否真實，顯有可疑。又被告於歷次警詢、偵查及原審審理時均供稱係簡燕輝於102年1月間過年前後即簡燕輝自殺前沒多久，在新竹市某處簡燕輝的車上將槍、彈交給伊，因伊有幫簡燕輝調款80萬元，簡燕輝叫伊先收著，說等他還錢時再把槍、彈還給他等語（見偵字卷第16頁、第18頁至第19頁、第52頁，原審卷第25頁反面至第26頁、第53頁），雖就借款80萬元究竟係伊借予簡燕輝，或係伊幫簡燕輝調錢部分前後略有出入，然對簡燕輝確實有於102年1月間過年前後交付本案槍、彈給伊之重要情節均為一致之陳述，而簡燕輝亦確實於102年2月25日死亡，有簡燕輝個人除戶資料查詢結果在卷可查（見偵字卷第34頁），足見被告此部分任意性之供述，應屬事實無疑，自難以其細節之描述略有出入，即率認所為供述均不可採。再審酌被告於原審判決前之歷次供述，因未慮及自身利害關係，憑信性甚高，而其於原審判決後，乃於本院翻異前詞改稱持有之槍枝是102年11月25日凌晨在假日酒店外向綽號「阿安」之男子取得等情，無非係為規避其前揭自白持有槍、彈犯行之時間在其前案執行完畢5年內，符合累犯規定而須加重其刑之不利益，是被告於本院變異之詞，尚無可採。

四、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告所犯上開2罪，係以一持有行為，同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以未經許可持有手槍罪論處。而被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案制式手槍性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得持有，仍自簡燕輝處取得具殺傷力之制式手槍1枝（含彈匣1個）、具有殺傷力之制式子彈1顆而持有之，並參酌其所持有之槍、彈數量，以及其持有上開槍、彈之犯罪動機、目的係簡燕輝提供上開槍、彈以供債務擔保，另衡酌制式手槍及子彈對他人之生命、身體及社會治安造成之潛在危險非低，而被告藏匿扣案槍枝、子彈達數月之久，又將之攜帶外出，且僅因一時情緒失控即在公開場合率爾持槍對店家玻璃門擊發，稍有不慎，便會殃及無辜，嚴重危害社會治安，所幸並未造成人員傷亡，並念及被告犯後均坦承犯行，犯後態度非劣，兼衡被告高中肄業之智識程度，職業為商，家境小康之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；另說明扣案具殺傷力之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至被告於現場扣案已擊發之制式彈殼1顆，非屬違禁物，故不予諭知沒收，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨翻異前詞，改稱持有之槍枝是102年11月25日凌晨在假日酒店外向綽號「阿安」之男子取得，並不符合累犯規定云云，應屬事後卸責之詞，已如前述，是本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩

附錄本案論罪科刑所犯法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。