臺灣高等法院103年度上訴字第2270號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2270號

上訴人

即被告

陳世勇

選任辯護人

曾文杞律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第411號，中華民國103年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第3652號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳世勇前因妨害公務案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度易字第220號判決判處有期徒刑4月確定，於民國93年12月21日易科罰金執行完畢，又因傷害致死案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第362號判決判處有期徒刑7年6月，上訴後經本院以93年度上訴字第1119號撤銷原判決，改判處有期徒刑7年確定，於94年11月21日入監服刑，99年7月7日縮短刑期假釋出監，迄101年4月20日縮刑期滿假釋未經撤銷執行完畢（構成累犯）。

二、陳世勇明知空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於縱發生非法持有具殺傷力空氣槍亦不違背其本意之犯意，於94年間在不詳地點，以不詳方式取得具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭空氣槍），並將系爭空氣槍放置於其住處，而非法持有之。嗣於102年5月11日中午12時58分許，陳世勇攜帶上開空氣槍，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，在宜蘭縣冬山鄉○○路0段000號前，與李文伽所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車發生事故，經警於車禍現場發現查獲系爭空氣槍，同時扣得金屬彈珠1瓶、二氧化碳鋼瓶4個，始循線查悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之一之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院100年度台上字第3951號判決直接認定屬鑑定書面，而有證據能力）。上訴人即被告陳世勇（下稱被告）之辯護人對於本件內政部警政署刑事警察局102年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書，認為：鑑定基準模糊不清，相關數據缺乏，應無證據能力云云，惟查：該鑑定書性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，已如前述。且上揭槍彈鑑定書係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，先進行「初步檢視」，若為空氣槍，再進行「動能初篩」，若可貫穿鋁板表示其單位面積動能已超過16焦耳/平方公分，最後再將該槍枝送鑑定測試發射速度，本件鑑定人方仁義亦於原審審理時到庭證述明確，並有其所提出之測速儀測試位置示意圖、動能測試法鑑定計算說明等件附卷足憑（見原審卷第73至84、96、97頁）。故本件內政部警察署刑事警察局102年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書，符合傳聞證據之例外情形而有證據能力，辯護人指稱該鑑定書無證據能力，應無可採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承經警於上開時、地查獲之空氣槍係其所持有之事實，惟否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊是在台中大馬路旁的店家以3000元買到系爭空氣搶，當時覺得沒有什麼，不知道系爭空氣槍具有殺傷力云云，被告之辯護人為被告辯護稱：本件系爭槍支經過鑑定僅有一顆一次的射擊臨界20焦耳／平方公分，如果在不同氣壓、距離，槍枝的測試可能未達20焦耳／平方公分，如此不明確的情況即定被告的罪恐有使被告受冤獄之危險。又依我國的鑑定意見超過24焦耳／平方公分才具有殺傷力，另從犯罪故意來看，以3000元的價格不可能買到具有殺傷力之槍枝，被告實無法知悉系爭槍枝具有殺傷力。至於被告於檢察官處僅承認持有的事實，並非認罪云云。

二、惟查：

(一)被告坦承於94年11月服刑前之某時購得系爭空氣槍，嗣於102年5月11日，欲攜帶上開空氣槍前往海邊拿靶試射，而於同日中午12時58分許，所騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車，在宜蘭縣冬山鄉○○路0段000號前，與李文伽所駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車發生事故，警方獲報前來後，於車禍現場發現其所持有之系爭空氣槍、金屬彈珠1瓶及二氧化碳鋼瓶4個等事實（見偵查卷第23至24頁、原審卷第88至92頁、本院卷第54頁背面），證人李文伽亦就如何於上揭時、地與被告發生交通車禍事故等情，於偵查中證述綦詳在卷，復有道路交通事故現場圖、現場照片30幀等在卷可稽，此部分事實自堪認定。

(二)而扣案之系爭空氣槍前經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗，認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.51mm、重量0.37g）最大發射速度為132公尺／秒，計算其動能為3.2焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳／平方公分，有該局102年6月6日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見偵查卷第10至11頁），嗣經原審再函詢內政部警政署刑事警察局關於本件鑑定之詳細測試紀錄、數據等，經函覆稱：經實際測速3次，彈丸（隨案鋼珠）直徑4.51㎜、重量0.37公克，發射速度分別為（1）132公尺/秒，計算其動能為3.2焦耳，單位面積動能為20焦耳／平方公分；（2）131公尺／秒，動能3.1焦耳，單位面積動能19焦耳／平方公分；（3）130公尺／秒，動能3.1焦耳，單位面積動能19焦耳／平方公分，有該局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第61頁）。證人即鑑定人方仁義亦於原審審理中到庭證稱：試射所用的鋼瓶與被告自有的鋼瓶，規格是一樣的，都是12克的二氧化碳。氣體的充氣所形成的壓力也是一樣的。我們有記錄溫度、濕度。本案試射三次，打完一發之後，要去量測下一顆彈丸的直徑與重量，所以每次測試的間隔大約30幾秒。本案測試出來的3次速度很接近，分別是132、131、130公尺／秒。其實這枝槍枝很穩定，只是測試出來的換算單位面積動能剛好在20焦耳／平方公分上下，依據司法院秘書長的函示是要最具威力，所以我們就以20焦耳／平方公分呈現我們的報告，因為這就是司法院函示要求的最具威力的速度等語（見原審卷第77至83頁），被告之辯護人雖爭執鑑定3次僅有1次達到20焦耳/平方公分，且測試射擊時大氣的溫度、溼度、壓力、鋼瓶、子彈重量均會有影響，惟證人即鑑定人已就測試經過證述明確，另經本院函詢內政部警政署刑事警察局關於測試射擊時之大器溫度、溼度、壓力，對於空氣槍發射速度、動能、單位面積動能之影響情形究為何，經函覆稱：本局槍彈測速實驗室之環境溫度為17℃～29℃、溼度為50%～90％；本案槍枝在前揭環境測試下，其最具威力之單位面積動能已達20焦耳／平方公分，有該局103年9月29日刑鑑字第0000000000號函附於本院卷可參，茲本件鑑定之槍枝以與被告扣案同規格之二氧化碳鋼瓶填充氣體，復以被告原槍枝內所使用之鋼珠進行測試，經內政部警政署刑事警察局以特定環境溫度、濕度之槍彈測速實驗室進行試射結果，3次發射速度相當接近（正負1公尺／秒），發射彈丸之單位面積動能亦相當接近（正負1焦耳／平方公分），雖其中二次未能超過20焦耳/平方公分，但其結果並不影響槍枝之發射彈丸之單位面積動能確可達20焦耳/平方公分之情形，應認本件系爭空氣槍之彈丸單位面積動能確能達20焦耳／平方公分。而依據司法院秘書長81年6月11日祕台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。又殺傷力之相關數據：依內政部刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮面層，此有內政部刑事警察局102年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可按，本件被告所持有之系爭空氣槍之彈丸單位面積動能既達20焦耳／平方公分，堪認確具有殺傷力。被告及其辯護人空言辯稱本件系爭空氣槍並不具殺傷力，要係圖卸刑責之詞，不足採信。

(三)被告雖另辯稱並不知道本件持有之空氣槍具有殺傷力，惟被告於偵查中經檢察官訊問涉犯持有具殺傷力的手槍罪，是否認罪，被告回答：「認罪」等語（見偵查卷第24頁），茲違反槍砲彈藥刀械管制條例案件均涉重典，被告若非明知有此事實，且事涉違法，應無無端願意表示認罪（承認犯罪事實）之情，另參之被告於102年5月14日在羅東博愛醫院接受警方詢問時，經員警詢問事故現場被告騎乘之機車（車牌號碼000-000號）下方之黑色adidas包包內黑色瓦斯槍、鋼珠彈1罐、安非他命吸食器1組、瓦斯鋼瓶4個是否為其所有，被告回答：「沒有印象該包包是我的」、「我只有穿雨衣、戴安全帽、沒有背包包」、「我不知道該黑色adidas包包為什麼壓在我倒下的重機車AL6-292，當時我人已經昏迷了」、「（問：警方在該黑色adidas包包內發現1把黑色瓦斯槍、4個瓦斯鋼瓶、1罐鋼珠彈、1組安非他命吸食器，是否為你所有？）不是我所有」、「（你是否知道該黑色adidas包包及其內之1把黑色瓦斯槍、4個瓦斯鋼瓶、1罐鋼珠彈、1組安非他命吸食器為何人所有？）我不知道」（見警卷第1、2頁）；警方又於102年5月27日第二次詢問被告，經警方詢問：「（據你父親陳春生筆錄供稱，你於102年5月11日12時許發生車禍後，在羅東博愛急診室內向他表示，警方所查扣之黑色adidas牌包包，係你朋友所有，你是否有告知該事實？）我想不起來」、「（問：警方提示於102年5月11日在羅東博愛急診室之影片，你向父親陳春生所稱之朋友為何人？真實姓名為何？）我想不起來。我想起來再告訴警方」、「（問：警方調閱監視器發現，102年5月11日12時59分55秒發生本件車禍前，該路段道路上並無該黑色adidas牌包包，顯見該黑色adidas牌包包為你所持有，你做何解釋？）我不知道為什麼」（見警卷第3至5頁），被告雖於原審審理時稱當時因頭部受到嚴重外傷，沒有心情去顧那些等語（見原審卷第22頁），惟被告於102年5月14日警詢時同意接受警方詢問製作筆錄、自陳身體及精神狀況均正常，且就車禍事故發生過程敘述明確（見警卷第1-2頁），嗣於102年5月27日警方再次詢問該朋友為何人時，被告回答為「想不起來」，顯見被告當時意識、記憶均正常，若被告內心確信該空氣槍為合法，為何於警詢時否認該槍枝為其所有，甚至諉稱為朋友所有？又被告於偵查中稱：「我不知道該把槍枝具有殺傷力……依我的認知，以火藥擊發的才是違法的」（見102年度偵字第3652號卷第23頁），惟又於原審審理時稱：「我不知道道具槍、空氣槍是超過的」、「（問：你包包裡面另外有鋼珠彈、瓦斯鋼瓶，何時取得？）那是這把槍買到之後，另外購買的，不是同一地點購買的，鋼珠彈、瓦斯鋼瓶我是在宜蘭縣羅東鎮環鎮道路附近的模型店購買的，是我在102年5月11日發生車禍之前購買的，應該是在102年3月份或4月份購買的」、「因為之前我都是以塑膠的加重彈，我有用過這把槍加加重塑膠彈使用過這把槍」、「我原本買的空氣槍原本就有塑膠彈，後來我去模型店，老闆介紹我很多種塑膠彈，我不知道原本的塑膠彈是不是加重的，但是我後來購買的是加重的般膠彈，我有試開過加重的塑膠彈，我買加重塑膠彈、瓦斯鋼瓶是一起買的，我有開槍打過加重塑膠彈，應該也有打過鋼珠彈，我是去海邊試開槍的，是在海邊試開的，我用空氣槍打木頭試看看，因為裡面有裝填彈珠，我不知道試開時打出去的是什麼彈」（見原審卷第20、21頁），被告既自陳曾試射過加重塑膠彈、鋼珠彈，且扣案之瓦斯鋼瓶、鋼珠彈均為其另外購置，顯具被告對於空氣槍之性能、如何裝填壓縮空氣、如何裝彈擊發、應使用何尺寸之彈丸方可符合該槍枝均有所認知，對空氣槍性能有一定程度之熟習，而本案空氣槍外觀構造係使用高壓鋼瓶且得以發射鋼珠，被告亦自承曾以不同彈丸測試，顯見被告對於本件扣案之空氣槍具有殺傷力已有預見其發生，是被告存有縱持有之空氣槍具有殺傷力亦不違反其本意之不確定故意至明。

(四)辯護人另以被告係於一般市面上購得本件扣案之空氣槍，其主觀上不認為以3000元可以購入具有殺傷力的槍枝，並請求向內政部函詢我國是否管制空氣槍，以及對空氣槍之管制方式及管制基準為何，茲查，被告雖辯稱係於一般市面上以3000元購得，然此僅有被告單一供述，被告迄未提出任何購買證明以實其說，其是否確係以該價格購入，尚屬無據，又經本院函詢內政部關於我國槍砲彈藥刀械管制條例所管制之空氣槍、管制方式及管制基準，經內政部函覆稱：空氣槍係指非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力用以發射子彈或金屬之槍枝。依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定，具備殺傷力之空氣槍，係屬本條例管制之槍枝，人民或廠商除依本條例第2條規定配用者外，不得持有。另依據司法院秘書長81年6月11日祕台廳(二)字第06985號函釋，所謂殺傷力，係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。目前實務上，以彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，認定具有殺傷力，有內政部103年9月5日內授警字第0000000000號函附於本院卷可參，而被告有縱持有之空氣槍具有殺傷力亦不違反其本意之不確定故意，已如上所述，被告復自承係有償購入系爭空氣槍，被告之辯護人上揭所辯，亦難採為有利於被告之認定。

(五)綜上所述，被告所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由

(一)按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照。查被告於94年間持有本件扣案之槍枝後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條分別於94年1月26日、100年1月5日修正公布，惟其持有之狀態持續至102年5月11日為警查獲時止，其犯罪行為終了時點，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日經總統修正公布，同年1月7日生效施行之後，揆諸前揭說明，自應適用修正後之新法，無庸為新舊法比較。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪。

(二)被告持有本件扣案空氣槍，並未查獲持以另犯他案，僅於海邊把玩時試射，對他人生命、身體、自由及財產等法益尚未產生具體實害，被告所犯上開持有空氣槍罪之情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。又被告前曾受有如上事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並依刑法第71條第1項先加後減之。

(三)原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍長達7、8年餘，對社會治安隱藏危害，兼衡其犯後曾於檢察官偵查時認罪，於法院審理時改稱坦承持有本件扣案槍枝，但否認知悉該槍枝有殺傷力之犯後態度，暨其職業為鐵工，教育程度高中肄業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣2萬元，且就併科罰金之部分，併諭知如易服勞役以新臺幣3,000折算1日；並說明扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收之。經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，惟此依前所述，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。