臺灣高等法院103年度上訴字第3418號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3418號

上訴人

即被告

吳明俊

指定辯護人

林曜辰律師（法扶）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第824號，中華民國103年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10308號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳明俊前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（嗣更名為臺灣新北地方法院，下同，簡稱新北地院）以96年度易字第2716號判決各判處有期徒刑3月，均減為有期徒刑1月15日（共21罪），並經本院判決上訴駁回確定；又因詐欺案件，經新北地院以96年度簡字第3547號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並經新北地院以96年度簡上字第878號判決上訴駁回確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以96年度簡字第8123號、97年度簡字第522號判決分別判處有期徒刑4月、6月確定；因竊盜案件，經新北地院以97年度易字第805號判決判處有期徒刑1年、8月、6月、4月，並經本院判決上訴駁回確定，嗣前揭各刑期復經新北地院以98年度聲字第4059號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱甲刑期）。吳明俊再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度上易字第1602號判決判處有期徒刑5月確定（下稱乙刑期），其經入監接續執行另案殘刑有期徒刑1年20日及甲、乙刑期，甫於民國101年11月23日縮刑期滿徒刑執行完畢（於本件構成累犯）。

二、吳明俊明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於103年1月底某日，在新北市○○區○○路000號10樓之3居住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿坤」之成年男性友人收受仿SIG SAUER廠P220型半自動可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱系爭槍枝），另同時收受不具有殺傷力之仿半自動手槍製造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000，該把槍枝經鑑定結果認不具有殺傷力，業由臺灣新北地方法院檢察署檢察官不另為不起訴處分），用以抵償「阿坤」積欠其新臺幣（下同）10萬元中之8萬元，吳明俊即自斯時起，非法將系爭槍枝擺放於其上址居住處而持有之。後於103年2月初某日，吳明俊因搬家，而將前揭槍枝2支各以黑色包包包裝並置入大型行李袋內，而改放在不知情友人鄭文偉位處新北市○○區○○街000○0號10樓住處（鄭文偉經檢察官另為不起訴處分確定）。嗣吳明俊因另案持不明槍枝恐嚇民眾，逃逸時遭監視錄影拍到其持槍奔跑畫面（經新北地院以103年度審易字第3764號判處有期徒刑3月確定），經警於103年3月10日借提詢問是否持有槍枝，吳明俊即帶同警方至鄭文偉前揭住處，而遭警方查扣前揭不具有殺傷力之槍枝，後吳明俊於有偵查權限之機關及公務員發覺其另持有系爭槍枝之犯行前，即主動向執行逮捕之員警表示其另持有系爭槍枝，且告知員警其所藏放位置，並願接受裁判，復委請鄭文偉將另一黑色包包攜至新北市政府警察局土城分局，而以此方式報繳其持有之系爭槍枝並扣押在案。

三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第64頁至第66頁、第88頁至第91頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。另本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告吳明俊（下稱被告）固對查獲及持有扣案槍枝的事實及經過均供認不諱，惟辯稱：系爭槍枝槍管沒有完全車通，而且也沒有那麼小的子彈，也沒有那種子彈的口徑，以及欠缺槍身固定卡榫，沒有那個零件，整枝槍根本連組裝都組裝不起來，如果一拉上膛，擊發後整枝槍就會散掉，上開兩部分導致槍枝無法正常使用，系爭槍枝並無殺傷力，應為無罪宣告云云。經查：

（一）被告就其於前揭時、地，未經許可向「阿坤」取得系爭槍枝而持有之事實，迭於偵審程序中坦認不諱，並有取獲槍枝照片4張在卷可參（見偵查卷第121至122頁）；復有鄭文偉攜至警局而扣得之系爭槍枝可資佐證。又本案上述查獲過程，則據證人即查獲員警謝文清於103年3月10日出具書面職務報告並於原審審理時證述綦詳（見偵查卷第7頁，原審卷第111頁背面至第113頁），且核與證人鄭文偉於警詢及偵查中所證情節相符（見偵查卷第5至6頁、第110至111頁），此外復有新北市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可佐（見偵查卷第13至15頁），從而被告上開陳述與事實相符，堪予採信。

（二）上開扣案系爭槍枝，經警方初步檢視結果，研判認屬管制槍枝之可能性較大，有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份在卷可參（見偵查卷第24至28頁）。且上開扣案系爭槍枝經雖於初次送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定之結果為：槍管阻鐵未完全車通(可供直徑6.0mm鋼珠通過），擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈使用，惟本局現無適用子彈可供試射鑑定，依現狀，無法鑑驗。而未直接認定該槍枝是否具有殺傷力（見有刑事警察局103年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書，偵查卷第75至76頁）。惟經檢察官再函送刑事警察局複驗之結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視，槍管內阻鐵未完全車通（可供直徑6.0mm鋼珠通過），擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈使用，經裝填適用子彈試射，可擊發，發射之彈頭（丸）可貫穿厚0.65mm鋁板（監測板），依據本局之測試結果，要貫穿厚0.65mm鋁板（監測板），其彈丸之單位面積動能已超過20焦耳/平方公分，故扣案槍枝認具有殺傷力等情，則、103年5月19日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可稽（見偵查卷第82頁），而被告及辯護人於原審審理中對此一鑑定結果亦均表示沒有意見（見原審卷第115頁），已足證本案扣案槍枝具有殺傷力。

（三）被告上訴本院後雖辯稱：系爭槍枝槍管沒有完全車通，以及欠缺槍身固定卡榫，根本無法擊發，無殺傷力。並以刑事警察局再次鑑定時係自行為0.6釐米的槍管量身訂作彈殼出來，然自照片就可看出光彈殼就有3.5公分的長度，比90手槍的子彈還長，裝不進去120手槍的彈匣，遑論上膛。且若在槍管內阻鐵未完全車通的情況下試射，應會發生膛炸或貫穿阻鐵的情形，故對於這次有無試射存疑，另本次鑑定又未錄影，故認為刑事警察局可能造假云云。惟經本院向刑事警察局函查，被告爭執之該次鑑定，刑事警察局係另以自行車製之金屬彈殼加裝底火片及金屬彈丸（直徑5.982mm鋼珠）組合而成之適用子彈試射（本案試射並未錄影）；前揭試射所裝填之（適用）子彈可裝填於槍管彈室內供擊發使用；前揭槍枝經檢視，槍枝雖欠缺抓子鉤，可能會造成槍枝無法抽退殼外，並不影響槍枝擊發功能等情，有內政部警政署刑事警察局104年4月28日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第76頁至第77頁反面）。而自前開回函及所附影像1可知：該適用子彈之彈殼實未及3.5公分，並無被告所指情況；且該子彈無論得否放入手槍之制式彈匣，實際上確可裝填於系爭槍枝之槍管彈室內供擊發使用；又該槍枝所欠缺之零件並不影響擊發功能。另本院雖為求慎重而於函查時要求如鑑定時留有試射影像，請一併檢送本院，惟刑事訴訟法並無規定鑑定過程必須錄影，故縱本案試射未錄影，亦不影響上該鑑定報告之證明力，併此敘明。

（四）何況，扣案系爭槍枝（槍枝管制編號0000000000）係被告以8萬元之代價向「阿坤」之人取得，欠缺槍管、扳機損壞而不具殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000），係「阿坤」同時送的一節，經被告於警詢、偵查坦認在卷（見偵卷第3頁反面、第91頁反面至第92頁、第98頁反面），倘若系爭槍枝如被告於本院所述係無法正常使用、連組裝都組裝不起來，被告豈可能願意以8萬元高額代價換取系爭槍枝？綜上所述，被告所辯，堪難取憑，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。至被告聲請勘驗系爭槍枝槍管及再將系爭槍枝送調查局鑑定（見本院卷第91頁反面、第93頁），均無調查必要。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

（二）被告有如事實欄一所示刑案之執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。次按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力，並不生何影響。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；再所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院30年上字第140號、72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。至槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定之自首減刑規定，自仍應本於同一標準以憑審認。查本案雖係因被告所持用之行動電話門號於102年10月16日經通訊監察，發現被告通話內容疑似非法持有槍械（見偵查卷第8頁之監聽譯文），惟經佈線查緝均無所獲，復於103年3月5日經由媒體報導而查悉被告因另案遭監視器畫面錄得其持槍逃逸之監視器畫面（見偵查卷第101至102頁之平面新聞報導），遂於103年3月10日借詢被告而查獲系爭槍枝；然本案無論係透過通訊監察而得之監聽譯文抑或被告持槍逃逸之監視器畫面，均無法判斷被告所持有槍枝之型號、款式，僅能得悉均屬黑色槍枝，業據證人即查獲員警謝文清於原審審理時證述明確（見原審卷第113頁），可徵員警於借詢被告時，並無從判斷被告持有槍枝之數量，至多僅能推認被告持有黑色槍枝1支；是若無被告主動供承其尚持有系爭槍枝未經查扣，員警亦無法預期在被告已有前揭不具殺傷力之槍枝經查獲並扣案後，被告仍持有第2支槍枝，且復無其他線報可資憑參，此情亦核與證人謝文清之證述相符（見原審卷第112頁），本案即無從查獲。據上，被告於員警查得前開不具有殺傷力之槍枝後，於員警不知其另持有系爭槍枝前，就本案犯行，主動向員警供承其持有系爭槍枝之犯行，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件。又被告向員警自首本案持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行時，既已因另案在監而為警借詢，行動自由顯受拘束，已無法任意前往其放置槍枝處，是其經由聯繫不知情友人鄭文偉，由鄭文偉將系爭槍枝帶往土城分局，使員警得以扣案，仍應合於上開條例第18條第1項前段報繳全部槍彈之要件。檢察官指稱被告不符自首之要件云云（見原審卷第117頁反面），容有誤會。另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，屬刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。至槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固規定自首報繳全部槍彈者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其自首報繳所能防止槍砲氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故予減輕其刑，並先加後減之；且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。

（四）末按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源與所轉手之流向，均交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。經查被告雖供出本件槍枝之去向係友人鄭文偉，並報繳該槍枝，惟就槍枝來源即綽號「阿坤」之人，被告始終未能提出「阿坤」之真實姓名、年籍以供警方查緝，被告雖於警詢及偵查中供稱該「阿坤」所開之車為銀色AUDI A4，車號末四碼是2800等語（見偵卷第3頁反面、第92頁）。惟經利用警政署車籍系統查詢，第1個號碼或字母不得為「？」，本案被告吳明俊所提供車牌號碼係為「？？-2800」，致使警政署車籍系統無法查詢等情，有新北市政府警察局土城分局103年10月16日新北警土刑字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第142頁、142-1頁），是本件未因被告之供述查獲「阿坤」之人，自亦不符合供述全部槍砲「來源」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，而無該條例第18條第4項有關減輕或免除其刑規定之適用。

三、維持原判決之理由：

（一）本件原審審理結果，認被告前開犯行事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告漠視法令之禁制而為本案持有槍枝犯行，惡化治安，嚴重損及公益，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，並兼衡被告持有槍枝之數量、持有時間之久暫及對社會治安危害之程度，暨其主動向警方告知前開持有系爭槍枝犯行，及於偵查、原審中均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金5萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。並以扣案之仿SIG SAUER廠P220型半自動可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），屬違禁物，對之宣告沒收。經核認事用法俱無違誤，原審量刑亦屬允當。

（二）被告不服原判決，以前述各節為據提起上訴，業經本院指駁如前，其上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。