臺灣高等法院104年度上易字第1947號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1947號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉貴堂

選任辯護人

康英彬律師

上訴人

即被告

張自強

即被告

吳上和

即被告

謝祐德

即被告

謝祥祺

即被告

上一人選任 游弘誠律師

共同辯護人

趙立偉律師

上訴人

即被告

盧家祥

即被告

謝志鑫

即被告

徐胤恆（原名徐錦相）

即被告

邱太宏

即被告

王鍾富

即被告

郭俊鼎（原名郭昊一）

即被告

蔡郡豐

即被告

上一人選任 江政俊律師

共同辯護人

陳俊隆律師

被告

吳上平

被告

汪良忠

被告

陳朝瑋

被告

李定翰

被告

周彥邦

被告

上一人選任

共同辯護人

關維忠律師

共同辯護人

陳明欽律師

共同辯護人

許丕駿律師

被告

簡哲偉

指定辯護人

謝智潔律師（義務辯護）

上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第626號，中華民國104年6月10日、104年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5693、6281、10506號及101年度偵緝字第410、513、772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告寅○○、壬○○、丙○○、午○○、未○○、辰○○、巳○○、辛○○、庚○○、甲○○、癸○○、卯○○及被告乙○○、戊○○、子○○、丁○○、己○○、申○○等人共同犯詐欺取財罪，分別判處原判決附表所示之主刑及從刑，及主刑部分各應執行有期徒刑6月至5年6月不等（各被告得易科罰金應執行刑：寅○○有期徒刑5年6月、壬○○有期徒刑3年、丙○○有期徒刑4年、午○○有期徒刑1年10月、未○○有期徒刑3年4月、辰○○有期徒刑1年10月、巳○○有期徒刑1年10月、辛○○有期徒刑1年10月、庚○○有期徒刑1年6月、甲○○有期徒刑1年2月、癸○○有期徒刑1年2月、卯○○有期徒刑6月及3年6月、乙○○有期徒刑2年2月【含轉讓毒品部分判決得易科罰金之有期徒刑3月】、戊○○有期徒刑2年、子○○有期徒刑1年6月、丁○○有期徒刑1年6月、己○○有期徒刑9月、申○○有期徒刑1年6月），如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算壹日，及寅○○不得易科罰金部分應執行有期徒刑1年，壬○○、丙○○、卯○○不得易科罰金部分均判決為有期徒刑7月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一、二、三之3份判決）外，並補充理由如后。

二、檢察官上訴意旨略以：各被告雖均坦承犯行，然正值盛年，不思正當營生，竟以參加電信詐騙集團圖牟不法利益，不斷利用被害人法律知識不足、易於相信偵查與司法機關之心理弱點，冒用大陸地區司法機關名義犯案，於各自參與之時間內，造成各被害人受有財產損失，惡性非輕；且被告丙○○於水果詐騙集團層級較高，被告戊○○、辛○○在車手組之分工中，參與程度較深；被告等人所籌組之水果詐騙集團，獲利之豐、人數之多，組織之嚴密，難與一般詐騙案件等量齊觀；另本件查獲後，將本案所屬詐欺集團成員，花費巨資以專機接返而受司法審判，深受國人矚目，而本案僅判決該集團首腦被告丙○○有期徒刑4年，如易科罰金以1000元折算1日，折算後之總金額僅140餘萬元，被告寅○○有期徒刑5年6月、被告卯○○有期徒刑3年6月、被告申○○有期徒刑1年6月、被告己○○有期徒刑9月，此部分如易科罰金以1000元折算1日，折算後之總金額分別為丙○○140餘萬元、寅○○210餘萬元、卯○○126餘萬元、申○○54餘萬元、己○○27餘萬元，均尚不及該集團1日詐騙所得，不符刑事審判實現刑罰權分配正義之宗旨，不但罪刑不相當，且輕重失衡，有違比例原則與平等原則，尤難認該判決結果契合社會一般民眾之法律感情，亦不無僅因坦承而輕縱之嫌。另被告乙○○並非法人，而行政院衛生福利部管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，則被告乙○○轉讓愷他命予其女友施用之所為，應係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，原判決認被告乙○○應成立毒品危害防制條例第8條第3項之罪，亦有未洽。綜上，足見原判決認事用法難謂妥當，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、上開上訴人即被告寅○○、壬○○、丙○○、午○○、未○○、辰○○、巳○○、辛○○、庚○○、甲○○、癸○○、卯○○等12人上訴意旨均略以：其等於偵審中均坦承不諱，並配合調查，犯後態度良好，深感悔意，希能賠償被害人損失；又其等不認識成員中之少年江ＯＯ，故不應加重其刑；再者，寅○○並非集團之首謀或負責人，因一時經濟困頓始出此下策，在菲律賓所有犯行，均科與其共犯之責，顯屬過重及不妥，巳○○在集團中位置較低，所得亦低，辛○○係在不明究裡下經由戊○○之介紹才加入，庚○○則心智尚未成熟才誤入歧途，王鐘富只加入1星期，卻判重刑，癸○○只擔任網路轉帳工作，被害金額不高，其係一時失慮而犯錯，相較於其他在集團內地位較高、任職較重之成員，科刑上應相對較輕，而卯○○之科刑居然與集團首腦寅○○一樣，並未區分主從，不符合比例原則及平等原則。綜上，原判決對各被告量刑均屬過重，其等無資力繳納易科之罰金，請將上開各情均列入量刑依據，予以從輕量刑等語。

四、關於上訴人即被告寅○○主文部分，民國104年8月6日宣判之原判決（附件二）第1頁主文欄第8行所載「編號三編號9所示」顯係誤植，應更正為「附表三編號9所示」；附件一至三各判決附表一編號7被害人丑○○部分，詐欺方法欄所載「該成員並指示丑○○需向將2萬元保證金匯至」乙節，其中「向」字均為贅載，均應更正為「該成員並指示丑○○需將2萬元保證金匯至」。

五、原判決關於本案有審判權乙節，已詳為論述（被告己○○部分，參附件二原判決第8至9頁），被告己○○之辯護人仍執陳詞認本件行為地在菲律賓，被害人在中國大陸，請審酌我國是否有審判權云云，容屬誤解。

六、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項、第339之4條業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；而修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」；並增訂刑法第339之4條規定「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」比較修正前、後之規定，修正後刑法第339條第1項之罰金刑刑度由1,000元（銀元）提高為50萬元（新臺幣），並增訂刑法第339之4條規定，將符合「冒用政府機關或公務員名義犯之」、「三人以上共同犯之」，及「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」等條件之詐欺罪提高法定刑度加重處罰，使部分修正前原應適用刑法第339條第1項普通詐欺罪論罪科刑之情形，於修正後改論以刑法第339之4條第1項論罪科刑，比較後以修正前之規定對被告等較有利，是就被告等上開行為，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告等行為時之法律即修正前刑法第339條第1項之規定論處，併予敘明。

七、轉讓讓愷他命毒品部分：~S2;(一)我國法院見解固曾以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇法定本刑較重之轉讓偽藥罪論處。惟該當藥事法第 83條第 1項之轉讓偽藥罪，必以「明知」偽藥而轉讓此一直接故意為前提，經參酌藥事法第83條第1項之規範目的，係考量藥物可以用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，亦足以影響人類身體結構及生理機能，故應加以規範，以確保國人用藥安全及國民健康，而偽藥不僅影響國人用藥安全，亦損害國民生命健康，故應加強取締不法藥物。是行為人主觀上是否具有轉讓偽藥之直接故意，必須綜合衡酌讓受雙方主觀上究係基於讓受毒品抑或偽藥之認知、交付目的是否因收受者診療、減輕或預防疾病等需求，或欲影響人類身體結構及生理機能等而使用愷他命及其他足以佐證主觀認知之相關情狀而定，倘讓受雙方主觀上均僅有讓受毒品之認知，使用目的僅單純將愷他命當成一般毒品施用，俾能刺激並短暫產生解離感（感覺自己已經遠離身體）等作用，而與疾病之診療、減輕或預防，或欲影響人類身體結構及生理機能無關，則難認行為人主觀上有轉讓偽藥之直接故意。~S1;查被告乙○○轉讓第三級毒品愷他命予其女友陳壹喻施用之行為，主觀上係單純供陳壹喻當成一般毒品施用，供陳壹喻施用愷他命之目的亦與疾病之診療、減輕或預防，或欲影響人類身體結構及生理機能無關等情，業據被告乙○○供承在卷（見本院卷三第122頁正面），且證人陳壹喻亦供稱：愷他命是乙○○買來供其共同吸食的，其係將愷他命摻在香菸內點燃吸食，是在吸食毒品等語（見101偵字第6281號卷第36、38頁），亦與被告乙○○上開供述內容並無歧異，足徵被告乙○○主觀上並無轉讓偽藥之直接故意，要難該當藥事法第83條第1項之主觀構成要件，只能論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪。檢察官上訴意旨徒以重法優於輕法、後法優於前法等法條競合法理，主張應擇法定本刑較重之轉讓偽藥罪論處云云，並未究明本案之主觀犯罪構成事實，容無理由。

(二)又被告乙○○本案轉讓愷他命之數量約為0.15公克，亦據被告乙○○供承明確（見本院卷三第122頁正面），是本案乙○○轉讓愷他命與其女友陳壹喻供毒品施用之數量約為0.15公克，應予補充。

八、按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。又法院對個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。原判決就本件被告等所犯之上開詐欺取財等犯行，於理由中已詳予綜合審酌刑法第57條各款量刑因子，且已區分犯罪主從及分工角色、參與犯罪之程度、犯後態度、犯罪所得、被害金額、利用被害人之心理及法律知識弱點及其他犯罪動機、目的、手段、被告等之教育程度、家庭狀況及其他一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且量刑既係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，檢察官自不能以各被告易科罰金之數額恐不及詐欺集團1日所得（按

政府花費巨資以專機接返受司法審判而深受國人矚目等空泛不具體理由，執為原判決所科處刑度與被告本案罪責程度不相當之依據，被告等亦不能重複執均坦承不諱、配合調查、犯後態度良好、深感悔意、希能賠償被害人損失、不認識成員中之少年、因一時經濟困頓、心智尚未成熟、經他人介紹才誤入歧途、在集團中角色較低、被害金額不高、所得低、加入時間短暫、只擔任網路轉帳工作或無資力繳納易科之罰金等詞，徒憑己見而為不同之評價，憑以求能減輕刑度。至於被告辛○○數百元小額捐款予慈善團體（檢附捐款匯款單據）、被告等已有正常工作（檢送證明書）等節，均係枝微末節之量刑因素，本院均已在審查原審量刑時一併加以考量，尚不足以影響本案量刑之認定，併予指明。

九、原判決已基於有利於各被告之罪疑惟輕原則，認定無證據證明被告等對證人江ＯＯ為少年乙情有所認識，而認無少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之適用（見附件一判決第20頁、附件二判決第21頁、附件三判決第8頁），被告等上訴意旨仍執此為上訴理由認不應加重其刑云云，容有誤會。

十、綜上，檢察官前揭上訴意旨認被告等所涉共同詐欺部分均應從重量刑、被告乙○○另犯轉讓愷他命毒品部分，應改判藥事法第83條之罪云云，及被告等人前揭上訴意旨均認詐欺部分應從輕量刑云云，俱無理由，均應予駁回。

十一、戊○○、辛○○、申○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

修正前中華民國刑法第339條（103年6月18日修正公布前舊法）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。