臺灣高等法院104年度上易字第2540號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2540號

上訴人

即被告

黃書德

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審易字第2291號，中華民國104年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第3084號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃書德前因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1178號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於民國89年11月13日停止強制戒治釋放，其後復於5年內之91年9月22日4時30分之前96小時內再犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於104年8月5日22時許，在臺北市○○區○○街000號5樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警循線查獲。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告黃書德就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審均供承不諱，復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號092997）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年8月25日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局104年北市警鑑毒字第442號鑑定書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片附卷及含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶2包、分裝杓管1支、玻璃球1個扣案可資佐證，足認被告前揭自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前因：⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易緝字第176號判決處有期徒刑6月確定；⑵違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1340號判決處有期徒刑6月確定；⑶違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第1606號判決處應執行有期徒刑8年6月確定；⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第89號判決處有期徒刑8月確定；⑸違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2852號判決處有期徒刑1年，並經本院駁回上訴確定；⑹偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第758號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；⑺竊盜等案件，經本院以97年度上訴字第595號判決處應執行刑有期徒刑2年6月確定；⑻竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2643號判決處有期徒刑1年4月確定；⑼詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4562號判決處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。上揭⑴至⑶案所示之罪，經本院以96年度聲減字第4993號刑事裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑8年5月確定，另⑷、⑸案所示之罪，亦經同裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑10月確定（下稱第一執行案）。嗣⑷、⑸、⑹、⑺、⑻、⑼案所示之罪，又經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第689號裁定定應執行刑為有期徒刑4年確定（下稱第二執行案）。被告於95年12月29日入監執行第一執行案，指揮書執畢日為103年6月28日，而第二執行案接續執行，刑期自103年6月29日起算，指揮書執畢日為107年5月30日，被告於103年8月26日假釋出監，現仍受保護管束中，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。從而，第一執行案之罪之有期徒刑已於103年6月28日執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在第二執行案之罪之有期徒刑執行中假釋，假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之第二執行案之罪之徒刑，效力並不及於第一執行案之罪之徒刑。被告於距第一執行案之罪之徒刑執行完畢後之5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即與累犯之構成要件相符，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

四、原審同此認定，依毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，審酌被告明知甲基安非他命為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、經濟程度、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案之白色透明結晶2包，經送驗確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共1.37公克），有臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第442號鑑定書在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬，而包覆該毒品之包裝袋2個，因皆與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，同應一併沒收銷燬，惟上開毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自無庸沒收銷燬；另扣案之分裝杓管1支、玻璃球1個為被告所有供犯本件之用，業經被告坦承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定均宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨謂本件犯行應未構成累犯云云，顯屬無據，已如上述，是本件上訴為無理由，應予駁回。

五、被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。