臺灣高等法院104年度上易字第408號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第408號

上訴人

黃泳霖

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第3419號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6178號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃泳霖前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第1474號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以87年度偵字第18159號為不起訴處分確定。復於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1583號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1498號為不起訴處分確定。再於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1489號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間歷經停止戒治、撤銷停止戒治，92年3月3日執行完畢釋放出所，該案刑事責任部分，經臺灣臺北地方法院以89年度易字第1425號判決判處有期徒刑四月確定，92年7月2日執行完畢。此外，於：㈠、97年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第9766號判決判處有期徒刑三月，再經臺灣新北地方法院以98年度簡上字第177號判決駁回上訴而確定。㈡、97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第10381號判決判處有期徒刑四月確定，上開㈠、㈡之罪刑，經臺灣新北地方法院以98年度聲字第6169號裁定更定應執行有期徒刑七月，並由本院以99年度抗字第59號裁定駁回抗告而確定。㈢、98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第7035號判決判處有期徒刑六月確定，併與上開有期徒刑七月部分接續執行，於99年7月21日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

㈣、100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第2304號判決判處有期徒刑五月，再經臺灣新北地方法院以100年度簡上字第492號判決駁回上訴而確定。㈤、100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4053號判決判處有期徒刑六月確定。㈥、100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第3945號判決判處有期徒刑六月確定，上開㈣至㈥之罪刑，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第569號裁定更併定應執行有期徒刑一年三月確定。㈦、101年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第751號判處有期徒刑七月確定，併與上開有期徒刑一年三月部分接續執行，102年8月28日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。黃泳霖基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）犯意，於103年9月3日晚上9時30分許，在新北市○○區○○路○段000巷0號12樓之2住處內，將甲基安非他命放置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命一次。同日晚上10時50分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票在上址執行搜索，當場在扣得其所有，供己犯本次施用甲基安非他命犯行所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3028公克），及其所有，供己犯本次施用甲基安非他命犯行所用之吸食器2組、分裝杓3支，且經其同意採尿送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，而知悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告黃泳霖均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、被告於警詢、偵查中及原審、本院時，坦承上揭犯罪事實，被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（代碼編號：071001號）、台灣檢驗科技股份有限公司於103年9月17日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：071001號）附卷可稽（偵卷第23、77頁），復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片11張、交通部民用航空局航空醫務中心103年9月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可考（偵卷第14、16至18、24至26、78頁），另有甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3028公克）、吸食器2組、分裝杓3支扣案為佐。且依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為法院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第五次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，被告前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第14 74號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月8日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18159號為不起訴處分確定後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內即88、89年間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以上開裁定送觀察勒戒、強制戒治及判決判處罪刑確定等情（如事實欄所載），有被告前案紀錄表在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察勒戒處分執行完畢已逾五年，仍應依法論罪科刑。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告有事實欄所示之前科及執行記錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑柒月。扣案之白色結晶塊1包（驗餘淨重0.3028公克），確含第二級毒品甲基安非他命成分，且供被告為本案施用毒品犯行所施用剩餘之甲基安非他命，業據被告陳明，復有交通部民用航空局航空醫務中心103年9月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，因鑑定單位以傾倒方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決參照）。至送驗用罄之甲基安非他命（淨重0.0002公克），業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。另扣案吸食器2組、分裝杓3支，均係被告所有，且供被告犯本案施用甲基安非他命犯行所用之物，經被告自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。又扣案電子磅秤1臺、海洛因1包及注射針筒1支，與本案犯行無直接關係，卷內亦乏其他積極證據證明與本案犯行有關，自無從予本案併與宣告沒收。而本案警方查獲經過，乃因警方在被告住處執行搜索時，當場發現甲基安非他命及上開施用毒品犯行所用之物而予以查扣，因而查知被告涉嫌施用毒品犯行，始經被告同意採尿送驗，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有本案施用毒品之犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重，請改判六個月以下有期徒刑等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。