臺灣高等法院104年度上易字第581號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第581號

上訴人

即被告

林世勳

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第1106號，中華民國104年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第11479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林世勳於民國103年5月9日17時至18時30分之期間某時許，行經桃園縣龜山鄉（現已改制為「桃園市龜山區」，下以新制稱之）長壽路5號至長壽路9號工地，見該工地無人看守且工地內配電箱並未上鎖，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，持其所有、客觀上足以威脅人之生命、身體安全並可供兇器使用之鐵線剪（暗紅色握柄）、斜口鉗（黃色握柄）各1支，剪斷該工地配電箱內之電線【尺寸為8平方公釐、長度約5公尺，市價約新臺幣（下同）500元，業已發還工地主任龔謙鼎】，得手後將之放置在麻布袋內。嗣路過民眾察覺有異而報警處理，趕赴現場之桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所員警當場查獲林世勳，並扣得上開鐵線剪、斜口鉗各1支及裝有前述電線之麻布袋1只，因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本件上訴人即被告林世勳經本院合法送達均未到庭；而檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第34頁反面），復於本院言詞辯論終結前，未曾爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，且被告於原審審理時亦未爭執各該證據之證據能力（見原審審易卷第29頁），認以之作為證據尚屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，特予說明。

二、被告於本院審理時，經合法傳喚均未到庭，然其於原審審理時、上訴理由狀中均矢口否認有何加重竊盜犯行，並辯稱：伊當日下班經過該工地，發現工地配電箱附近地上散有數條電線及麻布袋1只，伊以為是人家不要的，就從地上撿起來裝在麻布袋中，接著看到配電箱沒關，就去拉裡面已被剪成數段的2、3條電線，一起裝進麻布袋中，伊並沒有用工具去剪斷電線；至於扣案之鐵線剪、斜口鉗均係伊當天在迴龍某工地拆除板模時所用之物，警方是在伊所騎乘之機車置物箱內發現、查扣，伊沒有用鐵線剪、斜口鉗來剪斷電線云云。經查：

㈠被告於103年5月9日18時30分許，在桃園市○○區○○路0號工地前，因路過民眾報案而遭前往現場處理之桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所員警黃文宏當場查獲，並扣得裝在麻布袋內之電線1綑（尺寸為8平方公釐、長度約5公尺）、斜口鉗（黃色握柄）與鐵線剪（紅色握柄）各1支等情，為被告於警詢及偵訊時所不爭執（見偵卷第7頁反面至第8頁、第32頁至第33頁），復有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、竊盜案照片（含扣案物翻拍照片）等在卷足稽（見偵卷第13頁至第17頁、第26頁至第30頁），此部分事實堪以認定。

㈡被告固坦認有將電線放入麻布袋內之行為，惟否認有加重竊盜犯行，並辯稱係徒手從地上撿拾、徒手拉扯配電箱內已被剪斷之電線放入麻布袋內云云。然該工地配電箱既非位在被告住處內，亦非屬被告可得支配管領之物，此為被告所自承，則工地配電箱內之電線當屬他人之財產，被告在未經所有權人之同意或授權，逕自打開配電箱並拿取電線，已難謂被告無不法所有之意圖，被告辯稱以為是別人不要之物品云云，委無可採。又證人即時任桃園市○○區○○路0號至9號工地之工地主任龔謙鼎於檢察官偵訊時具結證稱：工地已經完工，配電箱內電線等相關配備都已將裝設完成，等待台電公司輸電後準備驗收，現場也都收拾乾淨，地上不可能有被剪斷的電線或麻布袋；伊在103年5月9日18時50分許，接獲鄰長通報，才發現工地配電箱被打開後剪走裡面電線約5、6公尺，電線是8mm平方，所以一定要用老虎鉗或破壞剪等工具裁剪，因為台電公司還沒輸電，所以用剪刀剪不會被電擊；遭剪斷的電線材料本身價值約500元，但整個電箱修理要2、3萬元等語甚詳（見偵卷第49頁至第50頁）。衡以證人龔謙鼎為該處工地主任，對於工地內之狀況最為熟悉，且伊與被告素無怨尤，復經以證人具結程序擔保所述屬實，當應無甘冒偽證之重責而捏造前開情節誣陷被告之動機及必要；再參酌卷附竊案現場照片，工地配電箱鄰近道路，附近地面確實未見放置有任何電線或其他雜物（見偵卷第26頁、第28頁），是證人龔謙鼎所稱工地配電箱內電線已完成裝設，等待台電公司輸電後準備驗收，地上並無擺放剪斷電線或麻布袋等節，堪認信實可採。被告空言辯稱：電線係從配電箱內或地上撿拾云云，殊無可信。

㈢再者，證人即查獲員警黃文宏於原審103年11月3日審理時第1次作證時稱：其到現場查看時，有看到配電箱內的電線已經被剪一截，還看到裝有電線的麻布袋、黃色握柄的鉗子（即斜口鉗）就放在自行車車道上，經其比對配電箱、麻布袋內的電線，加以新剪痕跡與剪下來擺一段時間之痕跡是不同等情況，其判斷應該是用另1支掛在被告機車右側置物箱內之暗紅色握柄的鉗子（即鐵線剪）剪的；其到現場時，被告有向其表示裝有電線的麻布袋、斜口鉗等物品都是他帶去的，並沒有發現電箱附近有其他電線散落之情形等語（見原審易字卷第16頁反面至第17頁）。雖證人黃文宏於原審104年1月16日審理時第2次作證時稱：扣案工具1支係從被告身上取下、1支是在麻布袋裡語（見原審易字卷第80頁），與其先前所述略有不符，然證人黃文宏已於原審解釋稱：「如我上一庭所說」（見原審易字卷第80頁），衡以人之記憶常因時間之推移而淡忘，屬事理之常，證人黃文宏就此細節於證述時有所出入，尚不違常情，不能遽指其證詞不可採信；審酌證人黃文宏於距離案發後不到6個月即在原審103年11月3日證述查獲經過，對比其在案發後距離7個月以上之104年1月16日審理時所為證述，其記憶當以第1次作證時較為清晰可採，是本院認應以證人黃文宏於原審103年11月3日審理時所為第1次證述較為可採，併此敘明。佐以卷附現場配電箱照片、麻布袋內所裝電線之照片（見偵字卷第27頁、第29頁），麻布袋內所裝之電線顏色分別為紅色、黑色與白色，要與配電箱內電線顏色完全相符，且無論是麻布袋內之電線或配電箱內僅存電線接頭，切口均平整切齊，衡諸常理，單以徒手拉扯、扯斷電線，勢難將其完整取下，斷裂切口處應會參差不齊，然無論係麻布袋內電線或配電箱內電線，電線接頭切口均呈現遭平整切割之情形，據此可認，扣案放置在麻布袋內之電線1綑，要係被告從工地配電箱內持斜口鉗或鐵線剪等工具剪斷，被告前開所為辯解，核與客觀事證不符，難以採信。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告辯解均無可採，其攜帶兇器竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。至被告於上訴理由狀內請求傳訊證人黃文宏，查明扣案鐵線剪與斜口鉗是否在被告機車置物箱內搜出等情（見本院卷第10頁反面），惟被告已於原審審理時當庭詰問過證人黃文宏（見原審易字卷第80頁），而查獲被告時，扣案物品擺放位置等節均已據證人黃文宏於原審證述明確，概如前所述，顯無再次傳訊調查之必要，附此敘明。

三、論罪：

㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件扣案之斜口鉗、鐵線剪各1支，均為被告所有，且為被告攜帶至本案竊盜現場後為警當場查獲，復經本院認定係被告剪斷工地配電箱內電線後竊取所用之工具（詳如前述），而扣案斜口鉗、鐵線剪均有相當體積且質地堅硬、一頭尖銳（見偵卷第30頁照片），在客觀上應足以對人之生命、身體及安全構成威脅，而具有相當之危險性，自屬刑法上所稱之兇器無誤；被告雖稱並未持鐵線剪、斜口鉗剪斷電線云云，然無論被告攜帶鐵線剪、斜口鉗之主觀上目的，是否旨在行兇抑僅便利行竊，在客觀上顯具有行兇之危險性，揆諸上開判例意旨，仍應認屬兇器無疑。

㈡查被告攜帶足為兇器之鐵線剪、斜口鉗至案發現場行竊，核被告所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。本案被告既已將配電箱中電線剪取部分並裝於麻布袋內，業已將他人財物移入自己之支配範圍，即便被告未能將竊贓順利帶離現場即為警查獲，仍無礙其犯行既遂之認定，特予說明。

㈢再按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為最高法院最近一致之見解（參見最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，及同院104年度臺非字第97號、第98號判決意旨）。查被告前於102年間，因犯施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第2313號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於同年5月8日易科罰金執行完畢（下稱甲案）；又因犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第657號簡易判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案）；甲、乙案後經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第2305號裁定定其應執行刑為有期徒刑5月確定，被告於103年8月25日入監執行，迄至同年10月24日始執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告於受（甲案）有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，縱甲案執行完畢後，復與乙案合併定應執行刑，揆諸前揭說明，亦不會因此影響先前甲案已執行完畢之事實。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告犯加重竊盜罪犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟依最高法院最近一致之見解，被告係有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，即應構成累犯，已如前述，原審未及審酌最高法院最新一致之見解，漏未論以累犯，稍有未洽。被告提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值壯年，本應循正當途徑賺取財物，竟思不勞而獲，持可資為兇器使用之斜口鉗、鐵線剪，剪斷電線後竊取，幸經警及時查獲，遭竊電線業經發還工地主任龔謙鼎，有桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所認領（保管）單在卷足憑（見偵卷第19頁），雖被告竊得電線本身價值不高（市價約500元），被害人卻因此耗費2、3萬元始回復原狀（參見證人龔謙鼎於偵訊時所為證述），被告所為欠缺對於他人財產權之尊重，犯罪所造成損害非輕，誠屬不當，再審酌被告犯後仍心存僥倖，一再飾詞卸責，絲毫未見反省悔悟之意，惡性不輕，兼衡其自稱智識程度為國中肄業、經濟狀況勉持（見偵卷第6頁）及其犯罪動機、手段、目的、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又「被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本案雖係被告所上訴，然因本院認原審判決漏未論究被告累犯之部分適用法條不當而予撤銷改判，已無同法第370條第1項前段規定之適用，特此敘明。

㈢至扣案之鐵線剪與斜口鉗各1支，均為被告所有，業據其於警詢中坦認（見偵卷第8頁），復經本院認定係被告持以犯本案所用之工具，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另裝有電線之麻布袋1只，並無證據證明係被告所有，且僅係被告用以盛裝竊得贓物（電線），性質上非屬供犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

五、被告林世勳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：中華民國刑法第321條：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。