臺灣高等法院104年度上訴字第1879號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1879號

上訴人

即被告

陳俊宏

選任辯護人

魏雯祈律師

　　　　　　陳稚平律師

　　　　　　吳勁昌律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第998號，中華民國104年6月15日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第2233號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳俊宏係新樹科技有限公司（下稱新樹公司）負責人，經營光碟代工包裝業務，前因業務關係認識邱文浩，並多次持往來廠商交付之貨款支票向邱文浩票貼借貸金錢周轉。陳俊宏自附表一編號1所示支票發票日前2至3個月間之某日起，因另從事光碟切貨買賣，陸續持其自不詳切貨盤商處取得之附表一所示支票，背書後交付予邱文浩，向邱文浩借款（借款時間約於附表一所示支票發票日前2至3個月），邱文浩初見發票人非往來廠商，不願借款予陳俊宏，至後期時並有部分附表一所示支票業經退票，惟經陳俊宏一再請託，且借款均有預扣利息，陳俊宏並分別於民國100年1月10日、1月28日匯款新臺幣（下同）235,000元、252,000元予邱文浩，陳俊宏前所交付之如附表三所示支票亦陸續兌現，邱文浩雖有疑慮，於評估後仍陸續將附表一所示支票面額扣除利息（利率以月利3分計算，期間以實際借款日至支票發票日之日數計算）之金額交予陳俊宏，其中附表一編號1至2、4至10所示之支票經提示（邱文浩未提示附表一編號3所示之支票）均遭退票（陳俊宏持附表一所示支票向邱文浩借款部分，尚不涉詐欺）。嗣陳俊宏欲再持票向邱文浩借款時，遭邱文浩拒絕。詎陳俊宏為使邱文浩繼續提供資金予其周轉，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之單一犯意，未經往來廠商宇鴻多媒體有限公司（下稱宇鴻公司）同意或授權，即委由住處附近某不知情之成年刻印業者，偽刻「宇鴻多媒體有限公司」之印章1枚，並取得附表二所示來源不明有高度退票可能性之支票，接續蓋用上開「宇鴻多媒體有限公司」印章於附表二編號1、3至6所示支票受款人欄，及於附表二編號2、7所示支票受款人欄填載受款人為宇鴻公司（陳俊宏記載支票受款人為宇鴻公司部分，尚不涉偽造印文或署押），復蓋用上開「宇鴻多媒體有限公司」印章於附表二所示支票之背面為背書，表示宇鴻公司擔保支票之承兌及付款之意思，而偽造私文書（其上偽造之宇鴻公司印文計6枚），再於附表二所示支票上背書後交付邱文浩，並對邱文浩偽稱附表二所示支票均係宇鴻公司收取之客票，皆經宇鴻公司背書，而以之向邱文浩換回如附表一所示之支票（換票情形詳如附表二所示），同時向邱文浩借貸因換票所生之支票面額差額（借款時間約於附表二所示支票發票日前2至3個月），足生損害於宇鴻公司，並使邱文浩陷於錯誤，誤認附表二所示支票係宇鴻公司收取之客票，且經宇鴻公司背書擔保，求償無虞，乃陸續返還附表一所示之支票予陳俊宏，並將支票面額差額扣除利息（利率以月利3分計算，期間以實際借款日至支票發票日之日數計算）後之金額交予陳俊宏，陳俊宏因而向邱文浩詐得附表一所示之支票及支票面額差額扣除利息後之款項。嗣邱文浩提示附表二所示支票均遭退票，並發覺陳俊宏偽造宇鴻公司背書，始知受騙。

二、案經邱文浩訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：訊據上訴人即被告陳俊宏否認有何詐欺取財、行使偽造私文書犯行，辯稱：如附表二所示支票均係伊自擺地攤、跑夜市之盤商取得之客票，伊持票向告訴人邱文浩換票及借款時，告訴人要求要有背書，伊去找宇鴻公司負責人曹偉鴻，說伊要刻宇鴻公司的印章蓋在支票上用，曹偉鴻跟伊說蓋章沒有關係，但有事情的話不要來找宇鴻公司。伊才到刻印店刻宇鴻公司的印章，在附表二所示支票上記載受款人為宇鴻公司，並在票背上蓋用宇鴻公司的印章背書，再拿去向告訴人換回附表一所示支票，並借票面差額款項云云。辯護人則為被告辯稱：㈠附表二所示之支票係被告因切貨買賣向盤商取得之支票，被告不認識附表二所示支票之發票人，亦不知附表二所示支票無法兌現。被告已據實告知支票來源，告訴人可評估支票之兌現風險，判斷是否為賺取利息而借款予被告，告訴人衡量風險後仍願借款給被告，並無陷於錯誤之情形，被告自無施用詐術可言。此部分僅係債務糾葛，不能因附表二所示支票未兌現，被告尚未償還借款，遽認被告有詐欺犯行，㈡被告係於附表二編號1至7所示支票發票日100年8月5日、8月30日、9月30日、10月30日、10月30日、10月31日、10月31日前2至3個月將支票交予告訴人，而附表二編號1至7所示支票之拒往通報日分別為100年7月29日、7月8日、8月12日、7月1日、10月28日、9月23日、8月12日，是除附表二編號4所示支票外，被告交付附表二編號1至3、5至7所示之支票予告訴人時，附表二編號1至3、5至7所示之支票發票人既非拒絕往來戶，自不能認被告明知附表二編號1至3、5至7所示之支票無法兌現。且被告於持附表二所示支票向告訴人借款前即多次持支票向告訴人票貼借貸，均有兌現。被告並於100年1月10日、1月28日分別匯款235,000元、252,000元至告訴人帳戶，前交付告訴人之附表三所示發票日分別為100年1月25日、3月10日、3月31日、4月30日、5月20日之支票，均有兌現。足見被告並非自始即無還款之意，並無詐欺之犯意。㈢告訴人自陳曾連繫宇鴻公司負責人曹偉鴻出面負責，可見告訴人得與曹偉鴻連繫，被告倘偽造宇鴻公司背書，告訴人可輕易發覺，被告確係因曹偉鴻知悉並同意被告蓋用宇鴻公司印章於支票背面，始會蓋用宇鴻公司印章云云。經查：

㈠被告係新樹公司負責人，經營光碟代工包裝業務，前因業務關係認識告訴人，並多次持往來廠商交付之貨款支票向告訴人票貼借貸金錢周轉。被告以從事光碟切貨買賣等由，陸續持其背書之附表一所示支票，向告訴人借款（借款時間約於附表一所示支票發票日前2至3個月），告訴人將附表一所示支票面額扣除利息（利率以月利3分計算，期間以實際借款日至支票發票日之日數計算）之金額交予被告，告訴人提示附表一編號1至2、4至10所示之支票（告訴人未提示附表一編號3所示之支票）均遭退票。又被告曾於100年1月10日、1月28日各匯款235,000元、252,000元予告訴人，被告前交付告訴人之如附表三所示支票均有兌現。又被告委由住處附近之刻印業者刻「宇鴻多媒體有限公司」之印章1枚，蓋用於附表二編號1、3至6所示支票受款人欄，及於附表二編號2、7所示支票受款人欄填載受款人為宇鴻公司，復蓋用上開「宇鴻多媒體有限公司」印章於附表二所示支票之背面為背書，再於附表二所示支票上背書後交付告訴人，向告訴人換回如附表一所示之支票（換票情形詳如附表二所示），同時向告訴人借貸因換票所生之支票面額差額（借款時間約於附表二所示支票發票日前2至3個月），告訴人將支票面額差額扣除利息（利率以月利3分計算，期間以實際借款日至支票發票日之日數計算）後之金額交予告訴人，嗣告訴人提示附表二所示支票均遭退票等情，分據告訴人指（證）述（見101年度偵字第993號卷第22頁至第23頁，102年度偵緝字第2233號卷第29頁至第30頁，原審卷第23頁、第91頁反面至第94頁，本院卷第99頁正、反面、第123頁至第124頁反面）、被告陳述（見102年度偵緝字第2233號卷第17頁、第47頁反面，原審卷第22頁反面至第23頁、第68頁正、反面，本院卷第100頁）甚詳，並有華南商業銀行股份有限公司總行104年5月4日營清字第0000000000號函暨附表一編號1支票之正、反面影本（見原審卷第150頁至第152頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部104年4月14日（104）新光銀業務字第3086號函暨附表一編號2支票之退票紀錄（見原審卷第125頁、第126頁）、板信商業銀行股份有限公司104年4月15日板信集中字第0000000000號函（記載附表一編號3支票為可用票據）（見原審卷第128頁）、彰化商業銀行泰山分行104年4月24日彰泰字第0000000號函暨附表一編號4支票之退票理由單影本（見原審卷第130頁、第132頁）、第一商業銀行新莊分行104年4月17日一新莊字第00082號暨附表一編號5支票之正、反面及退票理由單影本（見原審卷第135頁至第137頁）、第一商業銀行長泰分行104年5月7日一長泰字第00039號函暨附表一編號6支票之正、反面及退票理由單影本（見原審卷第158頁至第159-1頁）、台北市第五信用合作社104年4月15日北市五信社吉字第065號函暨附表一編號7支票之退票理由單影本（見原審卷第141頁、第142頁）、聯邦商業銀行104年4月15日職業管（集）字第00000000000號函暨附表一編號8、9支票之退票理由單影本（見原審卷第144頁、第145頁）、合作金庫商業銀行南三重分行104年4月15日合金南三重存字第0000000000號函暨附表一編號10支票之退票理由單影本（見原審卷第147頁、第148頁）、附表二所示支票之正、反面及退票理由單影本（見101年度偵字第993號卷第5頁至第11頁）、台新國際商業銀行104年3月27日台新作文字第00000000號函暨邱文浩帳戶自99年1月1日至101年12月31日止之交易明細（見原審卷第103頁至第118頁）及臺灣中小企業銀行開元分行104年10月26日（104）開元字第325號函（見本院卷第87頁）在卷可憑，均堪認定。又附表一編號1至2、5至10所示支票之拒往通報日分別為100年1月14日、1月28日、2月18日、2月25日、5月13日、5月6日、5月6日、6月17日，附表一編號4所示支票於100年3月31日係因「存款不足」退票，另附表二編號1至7所示支票之拒往通報日分別為100年7月29日、7月8日、8月12日、7月1日、10月28日、9月23日、8月12日乙節，有附表一編號2支票之退票紀錄（見原審卷第126頁）、附表一編號4支票之退票理由單影本（見原審卷第132頁）及財團法人台灣票據交換業務發展基金會台灣票據交換所104年9月10日台票總字第0000000000號函在卷可考（見本院卷第80至81頁），亦堪認定。

㈡告訴人迭指證被告對其稱附表二所示支票均係宇鴻公司收取之客票，並經宇鴻公司背書轉讓予被告乙情不移（見101年度偵字第993號卷第23頁，102年度偵緝字第2233號卷第30頁、第66頁反面，原審卷第92頁反面、第171頁，本院卷第123頁反面），觀諸附表二所示支票受款人欄均記載為宇鴻公司，背面皆有宇鴻公司背書。被告於原審準備程序時復自承：「起訴書附表二所示支票背後的宇鴻多媒體有限公司的名稱都是我蓋的，因為告訴人指定只要收宇鴻多媒體有限公司的票…」等語（見原審卷第22頁反面）。告訴人此部分指述，自屬可信。

㈢被告雖辯稱：伊去找宇鴻公司負責人曹偉鴻，說伊要刻宇鴻公司的印章蓋在支票上用，曹偉鴻跟伊說蓋章沒有關係，但有事情的話不要來找宇鴻公司，伊才到刻印店刻宇鴻公司的印章云云。惟查，證人曹偉鴻於偵查中證稱：伊認識被告，被告是包裝廠，伊有請被告作包裝。伊不認識附表二所示支票之發票人，附表二所示支票都不是開給宇鴻公司，與宇鴻公司無關，伊亦未經手附表二所示支票。被告有向伊借錢，但未還錢等語（見101年度偵字第993號卷第35頁至第36頁）；於原審審理時證稱：伊係宇鴻公司負責人，伊曾交付宇鴻公司向客戶收取之客票給被告，附表二所示支票背面的宇鴻公司章，不是宇鴻公司的印章，宇鴻公司跟那些發票人未曾往來，被告未對伊說過要在支票背面蓋宇鴻公司的章，伊不知被告在支票上蓋用宇鴻公司章之事，亦未同意被告在支票背面蓋宇鴻公司章背書等語（見原審卷第166頁反面至第167頁反面）。被告於原審準備程序時復供承：「他（按：指證人曹偉鴻）沒有跟我說同意我用宇鴻公司的章背書…」等語（見原審卷第68頁反面）。衡諸常情，宇鴻公司負責人曹偉鴻焉有可能無端同意被告自行刻宇鴻公司印章蓋用於支票上。又證人曹偉鴻倘曾同意被告刻宇鴻公司印章蓋用於支票上，當知被告欲以宇鴻公司章背書轉讓支票，何以又未同意被告在支票背面蓋宇鴻公司章背書。且於支票上背書，對執票人即應擔保支票之承兌及付款，並不得以自己與執票人前手之抗辯事由，對抗執票人。證人曹偉鴻同意被告自行刻宇鴻公司印章蓋用於支票上，需對執票人擔保支票之承兌及付款，豈有可能對被告表示蓋用宇鴻公司章沒有關係，但有事情的話不要來找宇鴻公司，即任由被告自行刻宇鴻公司印章蓋用於支票上。是被告所辯前後矛盾，顯違事理，不足採信。被告另辯稱：告訴人得與曹偉鴻連繫，被告倘偽造宇鴻公司背書，告訴人可輕易發覺，被告確係因曹偉鴻知悉並同意被告蓋用宇鴻公司印章於支票背面，始會蓋用宇鴻公司印章云云。但查，告訴人證稱其取得附表二所示支票時，未曾找宇鴻公司負責人確認等語（見101年度偵字第993號卷第23頁、原審卷第92頁反面、本院卷第123頁反面、第124頁）；證人曹偉鴻亦證稱其不知被告在支票上蓋用宇鴻公司章之事，亦未同意被告在支票背面蓋宇鴻公司章背書等語。且衡情告訴人收受附表二所示支票時，倘曾與證人曹偉鴻連繫，當知被告係自行刻宇鴻公司印章蓋用，焉有可能同意收受附表二所示支票。自不因告訴人得與證人曹偉鴻連繫，逕認證人曹偉鴻知悉並同意被告蓋用宇鴻公司印章於支票上。本件被告未經宇鴻公司同意或授權，擅自委由刻印業者偽刻「宇鴻多媒體有限公司」印章，蓋用於附表二所示支票背面為背書，足以生損害於宇鴻公司，堪以認定。

㈣被告於附表一所示支票陸續退票後，當知其取得之附表二所示之支票亦有高度退票可能性，其為使告訴人繼續提供資金予其周轉，未經往來廠商宇鴻公司同意或授權，即委由刻印業者偽刻「宇鴻多媒體有限公司」之印章，接續蓋用宇鴻公司章於附表二編號1、3至6所示支票受款人欄，及於附表二編號2、7所示支票受款人欄填載受款人為宇鴻公司，復蓋用宇鴻公司章於附表二所示支票之背面為背書，表示宇鴻公司擔保支票之承兌及付款之意思，再於附表二所示支票上背書後交付告訴人，並對告訴人偽稱附表二所示支票均係宇鴻公司收取之客票，皆經宇鴻公司背書，而以之向告訴人換回附表一所示之支票，同時向告訴人借貸因換票所生之支票面額差額，使告訴人陷於錯誤，誤認附表二所示支票係宇鴻公司收取之客票，且經宇鴻公司背書擔保，求償無虞，乃陸續返還附表一所示之支票予被告，並將支票面額差額扣除利息後之金額交予被告。被告自係對告訴人施用詐術使告訴人陷於錯誤，而返還附表一所示之支票予被告，並將支票面額差額扣除利息後之金額交予被告甚明。

㈤除附表二編號4所示支票外，被告交付附表二編號1至3、5至7所示之支票予告訴人時，附表二編號1至3、5至7所示之支票發票人尚非拒絕往來戶；被告於持附表二所示支票向告訴人借款前即多次持支票向告訴人票貼借貸，均有兌現；被告曾於100年1月10日、1月28日分別匯款235,000元、252,000元至告訴人帳戶；及被告前交付告訴人之附表三所示支票，均有兌現等情；與被告有無偽刻宇鴻公司印章，於附表二所示支票背面偽造宇鴻公司背書，以及被告有無對告訴人施用前述詐術，使告訴人陷於錯誤，而返還附表一所示之支票，及交付支票面額差額扣除利息後之金額，均無必然相關，自不足為有利於被告之認定。

㈥綜上所述，被告上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告詐欺取財、行使偽造私文書犯行，均堪認定。被告行為後，刑法第339條第1項規定業經總統於103年6月18日修正公布施行，並自同年6月20日生效，修正後之規定將罰金刑額度由修正前之「1千元以下罰金」提高為「50萬元以下罰金」，對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用行為時即修正前舊法之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第210條、第216條之行使偽造私文書罪。被告偽造「宇鴻多媒體有限公司」印章1枚，係委由某不知情之成年刻印業者所為，應論以間接正犯。被告偽造宇鴻公司印章，係偽造宇鴻公司印文之階段行為，其偽造宇鴻公司印文之行為，則係偽造宇鴻公司背書私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於密切接近之時、地行使偽造私文書、詐欺取財，分別侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各應成立行使偽造私文書、詐欺取財一罪。又被告基於單一犯罪目的，行使偽造私文書以詐欺取財，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告記載支票受款人為宇鴻公司部分，僅在識別支票受款人為何人，並無表示宇鴻公司本人用印署名意思，尚不生偽造印文或署押之問題；另起訴書關於「偽造支票」之誤載，業經檢察官於原審審理時更正（見原審卷第67頁反面），併此敘明。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決誤認被告持附表一所示支票向告訴人借款部分，亦成立詐欺取財，未就此部分為無罪之諭知（詳如後述），並誤認此部分與詐欺取財有罪部分為接續犯，自有未合。被告上訴否認犯行，固無理由。惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行（見本院被告前案紀錄表），教育程度為高職畢業，未婚（見原審卷第13頁個人戶籍資料），前任新樹公司負責人（新樹公司業已解散，見原審卷第71頁經濟部商業司公司資料查詢），自陳從事自由業，家庭經濟狀況勉持（見102年度偵緝字第2233號卷第3頁）。被告為使告訴人繼續提供資金予其周轉，竟偽刻宇鴻公司之印章，偽造宇鴻公司背書於附表二所示有高度退票可能之支票上，對告訴人偽稱附表二所示支票均係宇鴻公司收取之客票，皆經宇鴻公司背書，持附表二所示支票詐騙告訴人，使告訴人誤認附表二所示支票係宇鴻公司收取之客票，且經宇鴻公司背書擔保，而返還附表一所示之支票予被告，並將支票面額差額扣除利息後之金額交予被告。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、詐騙之金額，本院認定之犯罪事實較原審認定之犯罪事實有所減縮，及被告迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害之犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。被告偽造之「宇鴻多媒體有限公司」印章1枚，係偽造之印章，而如附表二「偽造之印文」欄所示偽造之「宇鴻多媒體有限公司」印文計7枚，均係偽造之印文。上開偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。

乙、無罪部分：公訴意旨另以：被告陳俊宏與邱文浩前因業務往來而結識，因需錢孔急且見邱文浩資力頗豐，竟意圖為自己不法所有，明知自己並無還款能力與意願，且亦知其向不詳之人取得如附表一所示之支票來路不明，係無兌現可能之票據，仍於100年2月間陸續持附表一所示之支票向邱文浩借款，致使邱文浩誤信陳俊宏確有還款能力與意願，陷於錯誤，而於同年2月至7月間，在不詳地點，陸續交付1,748,230元之現金與陳俊宏，以此方式詐欺取財得手。因認被告此部分涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。第按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。本件公訴人認被告此部分涉有詐欺取財犯行，無非係以被告之供述及告訴人邱文浩之指證為其主要論據。訊據被告否認有此部分詐欺取財之犯行，辯稱：伊原從事光碟代工包裝，想跨行買貨、切貨多賺一點利潤，乃持附表一所示支票向告訴人借貸資金，並未特意對告訴人稱伊要結婚。附表一所示之支票係伊自擺地攤、跑夜市之盤商「李大哥」、「小羅」取得之客票，告訴人亦知附表一所示之支票並非同業簽發之票據，仍同意借款給伊，伊未詐騙告訴人等語。辯護人則為被告辯稱：㈠附表一所示之支票係被告因切貨買賣向盤商取得之支票，被告不認識附表一所示支票之發票人，亦不知附表一所示支票無法兌現。被告已據實告知支票來源，告訴人可評估支票之兌現風險，判斷是否為賺取利息而借款予被告，告訴人衡量風險後仍願借款給被告，並無陷於錯誤之情形，被告自無施用詐術可言。此部分僅係債務糾葛，不能因附表一所示支票未兌現，被告尚未償還借款，遽認被告有詐欺犯行，㈡被告係於附表一編號1至10所示支票發票日100年2月28日、3月15日、3月20日、3月31日、4月25日、4月25日、5月31日、6月30日、7月31日、7月31日前2至3個月將支票交予告訴人，而附表一編號3支票未經提示，附表一編號4支票係因存款不足退票，附表一編號1至2、5至10所示支票之拒往通報日分別為100年1月14日、1月28日、2月18日、2月25日、5月13日、5月6日、5月6日、6月17日，是被告交付附表一所示之支票予告訴人時，附表一所示之支票發票人尚未成為拒絕往來戶，自不能認被告明知附表一所示支票無法兌現。㈢被告於持附表一所示支票向告訴人借款前即多次持支票向告訴人票貼借貸，均有兌現。被告於交付附表一編號1至4等支票向告訴人借款後，仍於100年1月10日、1月28日分別匯款235,000元、252,000元至告訴人帳戶，且被告前交付告訴人之附表三所示發票日分別為100年1月25日、3月10日、3月31日、4月30日、5月20日之支票，均有兌現。足見被告並非自始即無還款之意，並無詐欺之犯意等語。經查：

㈠被告係新樹公司負責人，經營光碟代工包裝業務，前因業務關係認識告訴人，並多次持往來廠商交付之貨款支票向告訴人票貼借貸金錢周轉。被告以從事光碟切貨買賣等由，陸續持其背書之附表一所示支票，向告訴人借款（借款時間約於附表一所示支票發票日前2至3個月），告訴人將附表一所示支票面額扣除利息（利率以月利3分計算，期間以實際借款日至支票發票日之日數計算）之金額交予被告，告訴人提示附表一編號1至2、4至10所示之支票（告訴人未提示附表一編號3所示之支票）均遭退票。又被告曾於100年1月10日、1月28日各匯款235,000元、252,000元予告訴人，被告前交付告訴人之如附表三所示支票均有兌現。而附表一編號1至2、5至10所示支票之拒往通報日分別為100年1月14日、1月28日、2月18日、2月25日、5月13日、5月6日、5月6日、6月17日，附表一編號4所示支票於100年3月31日係因「存款不足」退票等情，業如前述。足見⒈被告前即多次持往來廠商之支票向告訴人票貼借貸，且告訴人借款予被告，均有預扣以月利3分計算之利息；⒉被告交付附表一所示支票予告訴人時（即附表一所示支票發票日前2至3個月），附表一所示支票尚未成為拒絕往來戶；⒊被告交付附表一編號1至3所示支票予告訴人後，仍有匯款予告訴人；⒋被告於100年1月間交付之往來廠商支票，於1月至5月間仍陸續兌現；⒌被告持附表一編號7至10所示支票向告訴人借款時，附表一編號1、2、4所示支票業已退票。

㈡被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。被告固未供出交付支票予其之切貨盤商姓名、通訊方式，及提出其與該等盤商之交易憑證，且附表一所示支票均未經該等盤商背書，被告亦未循法律途徑對該等盤商求償。然而，被告供稱其係與擺地攤、跑夜市之盤商交易，並有違反著作權法（重製猥褻物品等）前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告不願供出與其交易之盤商之真實身分，亦未提出相關交易憑證，復未要求該等盤商背書之原因非僅一端，或涉貨品之合法性，或涉稅捐之核課，未必即為虛捏其與盤商交易而取得附表一所示支票之情節。另被告未循法律途徑對該等盤商求償，與其曾否與該等盤商交易而取得附表一所示支票，亦無必然相關。本諸罪疑唯輕原則，尚難執此遽認被告並未從事光碟切貨買賣，亦非自切貨盤商處取得附表一所示支票。又被告交付附表一所示支票予告訴人時，附表一所示支票尚未成為拒絕往來戶，亦難認被告明知附表一所示支票不可能兌現。

㈢告訴人於偵查中證稱：被告說要作切貨買賣，賺外快作結婚基金，拿客票向伊借款，要伊幫他周轉資金，伊本來不答應，但被告一直找伊，伊不知被告實際有無作切貨買賣等語（見101年度偵字第993號卷第22頁正、反面）；於原審審理時證稱：被告說附表一所示支票係其切貨所收貨款，伊不清楚實際狀況。附表一前面那些票退票後，伊找被告處理，被告說他被倒，他會處理，伊相信被告，有繼續借被告錢。伊借款給被告不是為賺3分利息，而是交情等語（見原審卷第93頁至第94頁）；於本院準備程序時指稱：被告持附表一所示支票向伊借款時，因發票人不是同業，伊不認識發票人，伊未同意，但被告一直拜託伊，說他父母年紀大，他要結婚，需要伊幫忙周轉，要伊破例收這些票等語（見本院卷第99頁反面）。準此，告訴人於被告向其借款之初，即知附表一所示支票之發票人並非往來廠商，且係被告另從事切貨買賣取得之支票，而其不清楚被告切貨買賣之交易狀況，有退票之可能性，而不願收受該等支票，係因被告一再請託周轉資金，始基於之前往來之互信借款予被告，且未因被告交付之支票發生退票之情形，即拒絕再借款予被告。再參諸，被告前即多次持往來廠商之支票向告訴人票貼借貸，且告訴人借款予被告，均有預扣以月利3分計算之利息；被告交付附表一編號1至3所示支票予告訴人後，仍有匯款予告訴人；被告於100年1月間交付之往來廠商支票，於1月至5月間仍陸續兌現；以及被告持附表一編號7至10所示支票向告訴人借款時，附表一編號1、2、4所示支票業已退票等情；堪認告訴人係因被告一再請託，且借款均有預扣利息，被告並分別於100年1月10日、1月28日匯款235,000元、252,000元予告訴人，被告前所交付之如附表三所示支票亦陸續兌現，告訴人雖有疑慮，於評估後仍同意將附表一所示支票面額扣除利息之金額交予被告。是被告雖係持有退票可能性之附表一所示支票向告訴人借款，亦難認被告係對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤，始借款予被告。

㈣此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指此部分犯行。此部分不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

㈤原審未察，認被告此部分係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，自有違誤。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知無罪判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第210條、第216條、第55條、第219條，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。