臺灣高等法院104年度上訴字第2743號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2743號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊于德

選任辯護人

曾學立律師

　　　　　　呂秋𧽚律師

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第217 號，中華民國104 年9 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣周志傑（起訴書誤載為綽號「JERRY 」之人）、「小劉」之成年男子以不詳方式取得附表一所示之偽造信用卡後，與楊于德等三人共同基於行使偽造信用卡、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，先後於：

㈠民國104 年2 月28日16時32分許，由楊于德駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載周志傑、「小劉」等人，前往位於臺北市○○區○○路0 段00○0 號大輔國際貿易有限公司（下稱大輔公司）之Hastens 寢具店，由周志傑、「小劉」下車進入店內出示附表一編號1 所示偽造信用卡，佯裝持卡人本人持真卡消費，購買價格分別為新臺幣（下同）263,040元、108,000 元之寢具，因刷卡未過，周志傑、「小劉」即主動出示其手機簡訊上之授權碼，由店員歐蓓樺輸入後，顯示刷卡成功，周志傑或「小劉」並於附表二編號1 、2 所示簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上偽簽「Chen」，以表示確認交易金額及同意簽帳消費之意，持以交付該商店店員以行使之，致上開商店店員陷於錯誤，誤信該信用卡為真正，且得向發卡銀行請求撥付消費款項，而將寢具交付，足以生損害於該商店及發卡銀行對於授權交易、核撥款項之正確性。嗣由楊于德駕車接應周志傑、「小劉」離去，楊于德並獲取3 千至5 千元之報酬。

㈡同年3 月4 日14時5 分許，楊于德再度駕車搭載周志傑及「小劉」等人，持附表一編號2 所示偽造信用卡前往位於臺北市○○區○○○路000 號1 樓全英電器行，一同進入店內後，由周志傑、「小劉」出示該信用卡，佯裝為持卡人本人持卡消費，購買價格為97,200元之吸塵器共4 具，因刷卡未過，周志傑、「小劉」乃主動出示手機簡訊上之授權碼，由商家輸入後，顯示刷卡成功，周志傑或「小劉」即於附表二編號3 所示簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上偽簽「Chen」，以表示確認交易金額及同意簽帳消費之意，持以交付該商店之負責人簡萬生而行使，足以生損害於該商店及發卡銀行對於授權交易、核撥款項之正確性。然因簡萬生當下查覺有異，表示欲與刷卡銀行照會確認，楊于德等人見狀即藉詞離去，始未能詐得財物而告未遂，但楊于德事後仍獲取3 千元之報酬。嗣因大輔公司負責人陳炯瑞事後察覺有異，向收單銀行即大眾銀行查證上開消費刷卡情事，方知係偽卡交易，乃委由Hastens 寢具店店長巫惠慈報警處理，循線查悉上情。

二、案經大輔公司訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告楊于德就上開犯行於原審坦承不諱，且於原審告知可能涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪後，被告與原審辯護人均仍表明願意認罪（原審卷第30、33、34、86至87頁背面) ；嗣於本院改稱：不否認有事實一所述經過，但僅係依周志傑、「小劉」之指示，開車搭載其等前往上開商店，並不知道其等欲持偽造信用卡犯罪；縱令知情，應僅成立幫助詐欺罪云云。經查：

㈠被告於上開時間駕車搭載周志傑、「小劉」前往上述商店，由周志傑、「小劉」持偽造信用卡刷卡消費而為事實一所示之犯行，不為被告所否認，並經周志傑證述在卷（本院卷第67至71頁），核與巫惠慈、簡萬生之指證情節大致相符（第6228號偵查卷第11、12、90、91頁），復有附表二所示信用卡簽帳單商店收據聯3 紙、監視器翻拍畫面照片在卷可稽（同上卷第27頁背面至30頁、48、94頁），自堪認定。

㈡被告雖執上詞否認知情而參與犯罪，然被告於本案發生「前」之103 年9 月4 日下午，即與周志傑持另張偽造信用卡前往臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號「湘誠國際有限公司」盜刷獲得價值59,400元之威士忌酒2 瓶之事實，除為被告坦承在卷外（本院卷第74頁背面），亦經共犯周志傑證述無誤（本院卷第69頁背面、70頁），該案併同其他涉犯事實（含被告於104 年3 月5 日至同年月7 日期間內持他人信用卡盜刷消費計8 次）業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第15602 號、第10900 號對被告、周志傑提起公訴，現由臺灣臺北地方法院以104 年度訴字第559 號繫屬受理中，有起訴書（本院卷第44至48頁）、本院被告前案紀錄表存卷可參。足見被告於本案發生前，即曾夥同周志傑以相同犯罪手法詐騙財物，則其於事實一所示時間駕車搭載周志傑等人前往商店刷卡消費，難謂無犯罪之認識與意欲。況被告坦承事實一㈡部分有下車進入商店內，且簡萬生指認被告並證稱被告當天在場負責敲邊鼓並幫忙議價等語（第6228號偵查卷第91頁），被告辯稱其毫不知情，實難採信。尤有甚者，被告復涉嫌於本件案發前，自103 年12月22日至104 年2 月7 日，持購得之他人信用卡獨自一人冒刷消費計14次（其中13次既遂、1 次未遂），業經臺灣新北地方法院檢察署於105 年1 月27日以104 年度偵字第29417 號提起公訴，有起訴書（本院卷第83至86頁）、本院被告前案紀錄表在卷可參。被告就其中103 年12月22日、同年月23日之冒刷信用卡犯行（即該案起訴書附表編號1 至5 ）亦坦認不諱（本院卷第74頁背面）。足認被告於本案發生前，即數度以盜刷信用卡之方式詐騙財物得手，更顯見被告於案發前、後期間，多次單獨或夥同其他共犯持偽造或他人之信用卡盜刷財物，其對事實一所示犯行應具有犯罪之相當認識及意欲，復有駕車接應、幫忙議價等行為，更見其與周志傑、「小劉」間具有犯意聯絡及行為分擔甚明。因此，被告於原審認罪之任意性自白，應與事實相符，而可採信。

㈢又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必也以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告如前述係以自己犯罪之意思而參與犯罪，縱使其於部分犯行所參與者並非犯罪構成要件之行為（如駕車接應），亦為正犯。被告辯稱其僅成立幫助犯云云，並無可採。

㈣綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪方面

㈠刑法於103 年6 月18日修正增訂公布第339 條之4 ，並自同年月20日生效。該條第1 項第2 款係以「三人以上共同犯之」作為詐欺罪之加重處罰事由，立法理由略以：多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由等語。本案被告、周志傑、「小劉」等人持偽造信用卡刷卡消費，並在簽帳單上偽造署名後，持向不知情之特約商店以行使，使Hastens 寢具店店員陷於錯誤而交付財物，全英電器行負責人則因發現有疑欲向銀行照會，被告等人立即藉詞離去而未得手財物。核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第201 條之1 第2 項行使偽造信用卡、同法第216 條、第210 條行使偽造私文書（簽帳單偽造署名）、同法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財等罪；就事實一㈡所為，則係犯刑法第201 條之1 第2 項行使偽造信用卡、同法第216 條、第210 條行使偽造私文書（簽帳單偽造署名）、同法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財未遂罪。起訴書就被告所犯法條雖漏未論及行使偽造信用卡罪，事實一㈡部分亦未論以刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，但起訴書犯罪事實業以明確記載被告行使偽造信用卡暨事實一㈡於簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上偽簽「Chen」並為行使等情，此部分已在起訴範圍內，而屬漏引法條。又被告係與周志傑、「小劉」等3 人共犯詐欺取財罪，自應論以同法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪及同條第2 項、第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，起訴書認被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同條第3 項、第1 項詐欺取財罪未遂罪云云，容有未洽。惟因基本原因事實同一，爰依法變更此部分之起訴法條。

㈡被告就上開犯行，與周志傑、「小劉」間有如前述之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又共犯周志傑或「小劉」於簽帳單上偽造「Chen」署押之行為係偽造私文書之部分行為，而其偽造後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告行使偽造信用卡、偽造私文書之目的即在詐得財物，係以一行為同時觸犯行使偽造信用卡、偽造私文書及三人以上共同詐欺取財罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，就事實一㈠、㈡各從一重論以三人以上共同詐欺取財罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因竊盜案件，經判處有期徒刑1 年8 月確定，於101年7 月27日縮短刑期假釋出監，102 年1 月31日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參；其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣被告就事實一㈡雖已著手詐欺取財行為之實行，惟未生詐得財物之既遂結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟原判決有以下違誤之處：

㈠綽號「Jerry 」之成年男子經本院查明即為周志傑（年籍詳卷），原審未予究明。

㈡被告等人持之行使之偽造信用卡並非由大眾銀行所核發，大眾銀行僅為事實一㈠之簽帳單收單銀行，原判決此部分之事實認定有誤。

㈢原判決認定被告與周志傑、「小劉」等人於本案具有共犯關係，並以行使偽造信用卡之方式犯詐欺取財罪，卻漏未論以刑法第201 條之1 第2 項行使偽造信用卡之罪。

㈣原判決就起訴書援引之刑法第339 條第1 項、第3 項等罪名，變更為同法第339 條之4 第1 項、第2 項等罪而予論科，但漏未於據上論斷法條援引刑事訴訟法第300 條之規定。

㈤按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金（刑法第41條第1 項前段）。原判決就被告所犯上開二罪分別量處有期徒刑1 年1 月、7 月，核與上開受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告而得宣告易科罰金之要件不合，主文欄雖未諭知易科罰金之折算標準，詎於理由欄記載「…量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準」云云，甚且於據上論斷之適用法條援引刑法第41條第1 項前段之規定（原判決第5 頁第20、21、30行），而有判決所載理由矛盾之違法。

㈥刑法第51條第5 款規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年（刑法第51條第5 款）。亦即採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限。原判決就被告所犯上開2 罪分別量處有期徒刑1 年1 月、7 月，依上開說明，所定之應執行刑上限應為有期徒刑1 年8 月，「下限則為有期徒刑1 年1 月」。詎原判決漏未於理由欄敘明應就被告所犯上開二罪所處之刑定其應執行之刑，卻於主文欄定應執行刑為低於前述法定下限之有期徒刑8 月，當屬明顯違誤。

㈦原審就被告論以刑法第339 條之4 及第216 條、第210 條等罪，前者係94年1 月7 日刑法修正施行後所新增之條文，後者則無罰金刑，原審於據上論斷法條中贅引刑法施行法第1條之1 第2 項前段，亦有未當。

㈧被告否認犯罪或僅承認幫助犯罪而提起上訴，各項辯解均經指駁如前，為無理由；檢察官上訴指摘原判決有前述㈥定執行刑之違法，為有理由。原判決復有前述未經上訴指摘，但為本院依職權所得審認之諸多違誤，自應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告不思以正當途徑賺取錢財，竟夥同周志傑、「小劉」持偽造信用卡盜刷而詐取財物，除造成被害商店受有損失外，亦危害社會經濟秩序，損及特約商店及發卡銀行之權益，所為非是；惟念其犯後已與大輔公司調解成立並賠償損失（原審卷第28、31、91頁），復取得全英電器行之諒解（原審卷第49頁），併考量其品行、犯罪動機、目的、手段、共犯結構所處地位暨參與程度、生活狀況、智識程度等一切情狀，就上開2 罪分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。又偽造之信用卡，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文。此項沒收為刑法第38條之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係偽造之信用卡，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。是以附表一所示偽造信用卡，應於各該罪刑項下宣告沒收。又附表二所示信用卡簽帳單商店存根聯原本計3 紙（影本均附於卷內），均由各該特約商店留存，既非違禁物，亦非被告所有供犯罪所用或因犯罪所生、所得之物，當無須宣告沒收；但其上偽造之「Chen」署押計3 枚，仍應依刑法第219 條規定，於各該罪刑項下宣告沒收。

六、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2 項第3 款之規定，即屬不必要調查之證據。被告雖聲請傳喚簡萬生到庭作證，擬證明由何人與簡萬生交涉購買，以查明被告之角色（本院卷第71頁）。然被告、辯護人始終未爭執簡萬生警詢陳述之證據能力，且本院就共犯間之犯意聯絡及行為分擔已認定如前，相關事實已臻明確，本院認無再行傳喚簡萬生之必要，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第201 條之1 第2項、第216 條、第210 條、第339 條之4 第1 項第2 款、第2 項、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第205 條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第201條之1（偽造變造有價證券供行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。

行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。