臺灣高等法院104年度上易字第236號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第236號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐肇車

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第904號，中華民國103年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第7411號、103年度偵字第10798號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐肇車曾因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院95年度易字第25號判決判處應執行有期徒刑2年確定；另因竊盜及偽造文書等案件，經本院96年度上訴字第3145號判決判處應執行有期徒刑2年3月，偽造文書部分上訴後，經最高法院97年度台上字第30號判決駁回上訴確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院96年度訴字第747號判決確定後，經該院96年度聲減字第7343號裁定分別減刑為有期徒刑3月15日、2月15日，並定其應執行之刑為有期徒刑5月確定；再因贓物案件，經臺灣新北地方法院96年度簡字第7788號判決處刑並減為有期徒刑1月15日確定；另因贓物案件，經臺灣新北地方法院97年度簡字第4899號判決處刑並減為有期徒刑3月確定；各罪接續執行後，於民國99年7月13日縮短刑期假釋出監，嗣於100年6月18日（起訴書誤為100年8月29日）假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎仍未悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於102年12月22日下午4時許至同年12月27日晚間9時55分許間某時（起訴書誤為102年12月27日下午9時55分許，經檢察官於原審當庭更正，見原審卷第136頁背面），以不詳工具（無證據證明係客觀上可為兇器之工具）毀壞桃園市○○區○○路00巷0號3樓彭長生住處鐵門鎖後，侵入彭長生該址住宅，竊取屋內筆記型電腦1部、玉山銀行信用卡、手機1具、黃金及美金20元等財物得手後逃逸。經警於彭長生前址住處鐵門外把手內側採得指紋，經比對與檔存徐肇車左中指指紋相符，始循線查知上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：本件係檢察官就原判決關於被告徐肇車被訴如起訴書犯罪事實欄一（一）、（五）竊盜無罪部分提起上訴，有檢察官所具上訴狀可按，故本院僅就原判決關於被告無罪而經上訴部分審理，先予說明。

貳、撤銷改判部分：

一、證據能力部分：

（一）被告於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人於原審表示同意做為證據（見原審卷第119頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

（三）其餘本件認定犯罪事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於原審表示同意作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

二、訊據被告矢口否認有事實欄所示毀壞門扇侵入彭長生住宅竊盜之犯行，並於原審辯稱：其可能因駕駛計程車載客人至案發地點，幫客人搬運行李上樓時碰觸彭長生住處大門云云（見原審易字卷第29頁背面）。然查：上開事實，業據證人即被害人彭長生於警詢時證述：其於102年12月22日下午4時許離家，迄同年12月27日晚間9 時55分許返家時發現上址住處鐵門被破壞，遭人侵入住宅竊取事實欄一所示財物等情甚詳（偵字第7411號偵查卷第3、4頁），且經警據報至現場勘察，於彭長生前址住處鐵門外側把手上內側採得之指紋，經比對與檔存徐肇車左中指指紋相符等情，有內政部警政署刑事警察局103年1月23日刑紋字第0000000000號鑑定書及桃園縣政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告、現場相片在卷可稽（見偵字第7411號偵查卷第5 至8、9至34頁）。被告雖以：其可能因駕駛計程車載送客人至該處，協助客人搬運行李上樓時碰觸彭長生住處鐵門云云為辯，然彭長生前址住宅係於102年12月22日下午4時許至同年12月27日晚間9 時55分許間之彭長生離家期間遭人侵入行竊等情，業據證人彭長生證述明確，如前所述，則被告顯無於該期間搭載客人並搬運行李至上址彭長生住處，致碰觸上址住宅鐵門外把手遺留指紋之理。且本案係於彭長生前址住處鐵門外側把手上「內側」（即採證位置編號1-2 ）採得與檔存徐肇車左中指指紋相符之指紋等情，有前述刑案現場勘察報告、採證相片在卷可稽（見偵字第7411號偵查卷第10至13、30至32頁）；是自偵字第7411號偵查卷第30頁第1張相片、第31頁第2張相片之編號1-2所示指紋採證位置觀之，該指紋顯係被告自門外「以左手抓握該址鐵門外側把手」，致於該把手「內側」印留指紋甚明，且衡情並非經過時不小心碰觸所生。是被告於偵查中空言辯稱：可能搬東西不小心碰到云云（見偵字第7411號偵查卷第68頁），與卷存指紋印留於把手內側之客觀事證不符，顯無可採。參以，前址彭長生住處公寓三樓並非不特定人得自由出入之場所，被告與該址公寓復無何地緣關係，此為被告所不爭，則被告竟逕至前址公寓三樓住宅以左手抓握前述鐵門外把手，致於該鐵門外把手「內側」遺留指紋，顯然係於侵入住宅前後刻意抓握該址鐵門門把所致。被告空言否認犯行，顯與一般人生活經驗及卷存事證不符，顯係卸責之詞而無可採。綜上所述，本件事證明確，被告前述犯行堪以認定。

三、被告如事實欄所示犯行，核係犯刑法第321 條第1項第1款、第2 款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。又本案住宅鐵門雖有遭毀壞之情形，有鐵門毀壞相片可按（見偵字第7411號偵查卷第17頁），然依卷存事證既無足證明係持客觀上可為兇器之工具毀壞之，自難遽認被告另有攜帶兇器之情事，附此說明。查被告如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年之內，故意犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑。

四、原審未予詳究，就此起訴部分遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決關於被告被訴侵入彭長生住宅竊盜無罪部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、（一）竊盜無罪部分撤銷，依法改判。爰審酌被告正值青壯，竟以毀壞門扇侵入住宅之方式竊盜他人財物，危害他人住居安全及財產權益甚鉅，且犯後顯無悔意之犯後態度，及其犯罪之手段、情節、本件犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

參、上訴駁回部分：

一、公訴意旨略以：被告與莊家淦共同基於竊盜之犯意聯絡，於103年4月25日上午11時2分許至同日下午1時20分許間某時（起訴書誤為該日下午5時50分許，經檢察官於原審當庭更正，見原審易字卷第137頁），由被告徐肇車駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車搭載莊家淦，共同攜帶客觀上足供兇器使用之鐵撬1支，並持該鐵撬破壞新北市○○區○○○路00巷00號4樓鄭珮瑀住處大門後，侵入屋內行竊，竊得首飾1批、相機2台、手錶2支、彰化銀行提款卡1張及大理石印章1對後，駕駛上開自用小客車逃逸，因認被告另涉刑法第321條第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀越門扇、侵入住宅竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、56年臺上字第807 號判例意旨可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、再按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所為「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告此部分被訴犯行既經認應判決無罪（詳後述），自無庸再論述所援引相關證據之證據能力，附此說明。

四、公訴意旨認被告涉有此部分竊盜罪嫌，無非以：被告於偵查中之供述、證人即被害人鄭珮瑀於警詢之證述、監視器畫面翻拍照片、職務報告，為其主要論據。

五、被告於原審固不否認於案發當日駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（被告母親潘玉英所有，見原審易字卷第79至80、88頁）於監視錄影畫面所示時間至案發地點附近停放之事實，惟堅決否認有此部分公訴意旨所示之加重竊盜犯嫌，辯稱：案發當日僅駕駛上開自用小客車搭載莊家淦行經被害人鄭珮瑀住處附近，其與莊家淦係至被害人鄭珮瑀住處附近吃東西，而行經該處，並未侵入鄭珮瑀住處竊盜等語。

六、經查：

（一）被告於103年6月9日檢察官訊問時，雖曾就此部分被訴事實為認罪之表示，然細究其訊答內容，被告係於檢察官訊以「103年4月25日晚間5時許，有無到新店行竊？」時，供稱：這部分我也承認，也是跟莊家淦一起行竊等語（見偵字第7411號偵查卷第69頁）。且檢察官據以起訴此部分事實所憑之被告於案發當日駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至案發地點附近之監視錄影畫面，經查係承辦警員據報調閱案發現場附近處所監視錄影畫面結果，見車牌號碼0000-00號自用小客車於103年4月25日11時2分自二十張路11巷8弄進入，將車輛停放於二十張路11巷口旁，有兩名男子下車步行離去，兩名男子於下午13時20分上車離開，駕車往二十張路11巷8弄離去等情，有新店分局江陵派出所警員所具職務報告、監視錄影畫面截圖相片在卷可按（見偵字第10798號偵查卷第50、64、67頁、原審易字卷第57、58頁正、背面），此為被告所不爭，足見案發當日被告係於上午11時2分許至下午1時20分間駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至案發地點附近停放。經核與被告於103年6月9日檢察官訊問時供述：其同日「晚間5時許」至新店行竊等節，二者時間顯然不合，無足互為補強，自難於缺乏其他佐證之情形下，遽認被告於103年6月9日檢察官訊問時供述之事與事實相符。況上述停車地點係不特定人均得行經之開放空間，單以被告駕車行經該處之事實，實難逕行推認被告有此部分公訴意旨所示之犯嫌。

（二）至被告於檢察官聲請羈押經原審法院法官於103年5月16日訊問時，雖曾供稱：莊家淦拿鑰匙給其，其就幫他開門，兩次竊盜的情形都是這樣云云（詳見原審聲羈字卷第13頁背面），然查被害人鄭珮瑀住處大門外側鐵門之門鎖遭破壞，致該門鎖與門板分離，而該處大門內側木門之門板亦有遭破壞情形，此有新北市政府警察局新店分局刑案現場勘察報告及現場勘查照片在卷可按（見原審易字卷第159至160頁背面），堪信竊嫌係持足以毀壞鄭珮瑀住處外側鐵門、內側木門之器物，毀壞該處鐵門、木門後侵入該址住宅內竊盜財物。是被告於原審法院法官訊問時供稱：其持莊家淦交付之鑰匙開門進入等詞，顯與卷存客觀事證不符，自難單以被告於檢察官聲請羈押時泛稱：承認加重竊盜罪行等詞（見原審聲羈字卷第14頁），即於缺乏其他客觀事證為佐之情形下，遽認被告有此部分被訴加重竊盜犯行。至被告其餘有關其承認與莊家淦共同行竊等詞，均未臻明確，無足認係關於此部分被訴事實之供述，均無從據以為不利被告之認定，乃屬當然。

七、原審審酌卷存證據資料，以檢察官提出之證據尚不足使本院確信此部分公訴意旨屬實，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分加重竊盜犯行，因認不能證明此部分被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖以：警員調閱鄭珮瑀新北市新店區二十張路住處附近監視錄影畫面，查知被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車於上午11時2分許將車停在案發地點附近巷內，被告即與莊家淦一起下車，嗣於下午1時20分許，始一同上車開車離去，與被害人指述失竊時間相符，且被告已於103年6月9日檢察官訊問時坦承此部分犯行，原判決就此部分起訴事實判決被告無罪，即有未合等詞。然查，被告於103年6月9日檢察官訊問時認罪所供述之竊盜時間為「103年4月25日晚間5時許」等情，有該訊問筆錄可參（見偵字第7411號偵查卷第69頁），然此核與上開監視錄影畫面顯示被告駕駛前述自用小客車於同日至案發地點附近停放之時間為「上午11時2分至下午1時20分間」，顯不相符，業如前述，無從據此即於缺乏其他佐證之情形下，遽認被告於103年6月9日檢察官訊問時供述各節與事實相符，而憑此認定對被告不利之事實。檢察官上訴意旨據此指摘原判決不當，難認為有理由，此部分之上訴，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。