臺灣高等法院104年度上易字第489號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第489號

上訴人

即被告

吳健郎

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第757號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第12423號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、吳健郎、張曰祥（經原審判處有期徒刑2年，其不服提起上訴，業由本院以其上訴逾期而判決駁回確定）於民國103年5月18日凌晨3時許，共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由吳健郎駕駛車牌號碼000-0000號自小客貨車(下稱本案自小貨車)搭載張曰祥一同至新北市○○區○○路00巷0號○○○○社區某住戶(下稱本案住戶)前，2人下車後，共同持客觀足以威脅人之生命、身體及安全，可供做兇器使用之老虎鉗1把剪斷台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)所有、配置於本案住戶電表箱內之電纜線3條(下稱本案電纜線)。剪斷後，尚未得手之際，即為○○○○社區住戶夜間巡視人員張慶福發現並吹哨警示，吳健郎、張曰祥見狀即駕駛本案自小貨車逃離現場，因而未能得逞。嗣於同日上午某時許，張慶福將本案電纜線遭駕駛本案自小貨車之人剪斷、欲竊取之事，告知同為○○○○社區住戶夜間巡視人員張大成，張大成即至現場查看，並取走本案電纜線保管以供日後報警之用。後吳健郎又於同日晚間9、10時許，再次駕駛本案自小貨車搭載張曰祥，2人一同至○○○○之新北市○○區○○路00巷巷口前，由其中1人下車查看遭剪斷之本案電纜線，隨即為路過之張大成發覺，張大成乃與張慶福確認該車之車牌號碼確係本案自小貨車後，旋報警處理。俟吳健郎駕駛本案自小貨車搭載張曰祥駛離後，因張大成向員警報案，經通報之員警攔查當時未開啟大燈之本案自小貨車，且經張慶福與張大成指認吳健郎、張曰祥，員警並在現場查獲上開老虎鉗1把，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據或表示「沒有意見」，法院認為適當者，亦得為證據。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、上訴人即被告吳健郎及辯護人均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查，該等證據資料均有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊沒有做，當天有去現場，但清晨1點半就離開，伊若要去剪電線，去剪台北捷運那邊的電線就好了，不會去剪台電那邊的線，剪130公分電線，對伊來說沒有意義，伊不差這點錢云云。經查：

㈠證人張慶福於偵查中結證稱：伊是○○○○住戶，前1天，伊等電表就發現有問題。伊等就有注意這件事。到事發當天凌晨3點到3點半，伊拿出手電筒哨子，伊用手電筒照巷子，那裡也有路燈，伊看到兩個人正在抽電線，然後他們看到伊就開車跑了，他們開的那台車伊等注意很久，因為伊等在遷村，村子裡只住16、17戶老人家，為了安全，所以都有巡邏，就有注意那台車，那台車常出沒在伊等村子，且都是在凌晨1、2點，他們跑掉後，當天晚上10、11點，他們又開同1部車來，張大成發現，他馬上報警，被告2人就趕快開車跑掉，剛好到○○路與○○路(應為○○路之誤)的派出所的紅綠燈他們停下，就被派出所警員攔下。被告開的是同1台小貨車。當天凌晨電線就已經剪下，被伊吹哨子嚇走，所以來不及拿走電線，晚上10、11點竊賊又來，他們將車子停在張大成門口，張大成有聽到他們在車裡面說東西不見，張大成就馬上報警，他並將電線3條收起來，警察就將那些電線收起來當證物。張大成報案後，做完筆錄，他與派出所警員去現場，才發現有竊賊的工具老虎鉗。那3條電線是新被剪的，伊等很注意村子的安全，一有動靜，伊等晚上都會出來看等語明確(見偵卷第70頁)；及其於原審證稱：103年5月18日凌晨3時許，伊有在○○○○。當天的前1天，已經有發現問題了，就是說有人來探路，因為伊等眷村遷出去共108戶，剩下18戶。剩下都是老人，伊67歲在眷村內算年輕，為了安全起見，伊等幾個年輕的，有張大成、還有另外1位眷村的人，每天晚上輪流巡視眷村，因為眷村的電纜線已經失竊好幾次，從案發前2個月伊等就開始注意不明的車輛進出眷村。在這兩個月內，伊等發現1部車，是藍色舊的廂型車，這部車的特色就是前方右邊的輪胎擋泥板沒有了，因為常進出伊等眷村，而且並非屬於眷村居住的人使用的車輛，所以覺得很奇怪，就開始注意這部廂型車。案發前1天晚間10點，伊出來巡視沒有發現異狀，翌日凌晨1點伊又出來巡視也沒有異狀，到了3點半左右，就發現有人來剪電線，對方是兩個人，剪的地方離路燈約有5米左右，他們剪的電線是伊等居戶的電表箱，伊一見狀就吹口哨，他們2人就開車跑走了，他們所開的就是伊剛剛所說的藍色廂型車，因為伊有帶手電筒，當時一照，就看到這部廂型車，它的特色就是伊剛才形容的藍色、舊的、前右輪胎擋泥板不見了。當時看到逃走的兩個嫌犯，其中有1個人身材，稍微壯碩，另外1個比較瘦小，壯碩的那位身高大概是170公分，瘦小的那位大約是168公分左右，年紀大約是40來歲。早上伊又去巡視，確定確實是剪斷了，伊跟張大成講，張大成就把電線抽掉了收起來，兩位竊賊只是剪斷而已，並沒有將電線抽走。竊賊剪電線的地方很亮，光線充足，且伊有帶手電筒，當時看的很清楚，伊距離竊賊50幾米。伊盯上那部藍色廂型車，已經看過兩次，他們來了之後電纜線都不見了，之前伊等都沒有報警，就開始注意這部車的車號、顏色、特徵，依也有將車號登記在伊家裡的月曆上。伊應該有告訴警方那部車子的車號，當天凌晨3點半，伊看到那台車有人來剪電線，但是還沒取走，吹哨之後他們就跑走，同日晚上9、10時左右，張大成看到同一部廂型車又開來了，停在張大成他家巷口，當時張大成已經將電線抽走，張大成路過，有1個人去凌晨3點半剪斷電線的那個地方，又走回來，該位去查看的人，對著車內用台語說「東西都被抽走了」，張大成就趕快跑到伊家，伊說趕快報警，從伊家那邊看得到他們停放車子的地方，伊等要過去攔查他們的時候，那部車子就快速開離到安康派出所那裡，那時候剛好碰到紅燈，因為當時伊等已經先報案了，警察就衝出來攔查，電話中應該也有跟警察講車號，當時電話是張大成打的。伊在警察局有指認在庭被告2人，因為伊看過他們兩人好幾次，而且當天伊巡邏看到現場剪電線的那兩個人，就跟他們兩個人長的一模一樣。當時竊賊剪的電箱不高，大約是1米半左右，站著就可以剪，不用蹲下來，伊看到的時候其中有1個人手拿著剪刀，但是電線已經斷了，還沒有抽走，伊吹哨子以後他們跑了，之後臺電人員會同警方來現場看，聽張大成說現場留有1把剪刀等語綦詳(見原審卷第117至119頁)。而證人張大成於原審亦證稱：103年5月18日凌晨3時許這個時段，是張慶福負責巡視○○○○。當天早上伊看到張慶福，他有提昨天有小偷過來偷電線，張慶福吹口哨之後，車子就開走了，張慶福告訴伊遭竊電纜線的地點是在○○路00巷。那部車子在案發前已經被伊等鎖定車號，因為它經常在那邊，那不是伊等村子的人和車。鎖定的原因是伊等村子有失竊物品，包括門窗、電纜線，伊跟張慶福那時候有加強巡邏，伊等會特別注意非眷村內的人、車。在案發前伊看過那台車在伊等村子出現，那部車與那些人早就被伊等鎖定。張慶福103年5月18日當天有跟伊說看到同樣的車來剪電線，伊有去查看被剪的電線。3條電線已經剪斷但未拿走，伊就把它取走保管，當天晚上9點多不到10點，發現可疑車輛，經詢問張慶福車號，張慶福之前有將車號記下來，他跟伊說就是這部車沒有錯，證實是當天早上偷竊的那台車，之後伊等就報警。在9點多不到10點的時候發現可疑車輛，可疑之處是安忠路88巷那地方是劃紅線的區域，一般沒有人停在那裡，且停在那邊又有兩個人在那邊，1個人在車上，1個人下車查看，伊覺得可疑，就直接走到張慶福家確認車號以後直接打電話報警。伊是外省人，不是聽得很清楚，但隱約聽到是用台語說「東西怎麼不見了」，這是伊經過他們兩個要到張慶福家中時聽到的，那兩個人可能以為伊是路人，沒有提防。報警的時候，伊在電話中有跟警察講車子的車號。當天在警局有指認竊賊就是在庭的被告，因為10幾分鐘前才見過這兩個人，就是他們兩個人在車上等語(見原審卷第120頁反面至121頁)，互核證人張慶福、張大成2人上開證述均相一致。又觀諸卷附新北市政府警察局新店分局刑案照片，其上所拍攝之本案自小貨車照片(見偵卷第34頁上方)，亦與證人張慶福上開證述暨當庭繪製該車之特徵相符，此有前開圖案1紙在卷可佐(見原審卷第130頁)。且被告、同案被告張曰祥均經證人張大成、張慶福於警詢指認無誤，此經其等證述歷歷如上，並有指認照片各1份在卷可參(見偵卷第26至27頁)。此外，並有卷附新北市政府警察局新店分局贓物認領保管單、刑案照片各1份等可資佐證(見偵卷第24、28至41頁)，堪認被告確有如事實欄所示犯行，至為灼明。

㈡又觀諸被告於原審所提出之答辯狀，其上說明：「....三、另被告因向友人租借倉庫，故常開車往返行經鄰近案發地近處之便利商店消費購物....」(見原審卷第50頁)。惟被告於原審準備程序時卻稱：當天晚上係因為材料放在○○○○城朋友家裡，晚上8、9點又回去朋友家拿東西等語(見原審卷第47頁)；同案被告張曰祥於原審準備程序時亦稱：案發當天是去○○○○城拿材料之後，凌晨1點多才去7-11吃東西等語(見原審卷第47頁)。其等2人於原審審理時又翻異前詞，改稱是要至和信電器行買材料，因和信電器行沒開，要回家時，才去7-11便利超商云云。且被告、同案被告張曰祥於警詢時均未辯稱案發當時係要至和信電器行購物、倉庫拿東西、○○○○城找朋友拿材料等節(見偵卷第3至6頁)，可見被告等人就案發當時，究係至倉庫取物？或至○○○○城朋友住處取物？或至和信電器行購物？渠等供述前後不一、迥異、反覆，已難採信。再依被告於原審之供述，和信電器行於晚間11時許就會結束營業(見原審卷第141頁反面)，復參以卷附新北市政府警察局新店分局刑案照片，本案自小貨車係103年5月18日凌晨3時6分許由新北市○○區○○路左轉○○忠路(見偵卷第37至38頁)，倘如被告所辯係因購物未果因而折返，然其等出現於安康路2段之時間，約凌晨3時許，於和信電器行早已關店之情形下，被告又豈會貿然、明知會撲空仍至和信電器行購物？此顯違常理，堪認被告上開辯詞，不足採信。另參酌證人張慶福於原審證稱：7-11怎麼會沒地方停，旁邊停一下進去吃宵夜不就好了，被告大可以將車子停在路邊，雖然有紅線，但是三更半夜根本就不會有人取締等語(見原審卷第120頁)；及證人張大成於原審亦證稱：○○路00巷也是劃紅線，無法停車，而且拖吊很頻繁，他們要吃宵夜，停在7-11前面吃不就好了等語(見原審卷第121頁反面)，衡之被告與同案被告張曰祥欲至便利超商購買之物僅係菸、麵包等物，依一般生活經驗，在深夜、非特別節日、特定熱門地點，此均僅須數分鐘即可購物完成，並非須耗時漫長方得購買，一般之人應會臨停便利超商路旁下車購買，且於凌晨3時許，遭違規開單、拖吊之機率本不高，被告又豈會大費周章將車停至本案住戶前，目的僅係欲購買菸、麵包等物？益徵被告之辯詞，要難採信。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須於行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要(最高法院著有79年台上字第5253號判例意旨參照)。觀諸卷附之照片可知在現場查獲之老虎鉗1把，質地堅硬(見偵卷第33頁)，且已可剪斷本案電纜線(見偵卷第28頁、第30頁)，堪認客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有殺傷力，顯係具有危險性之兇器，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告與同案被告張曰祥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於98年間，因贓物案件，經臺灣板橋地方法院(現為臺灣新北地方法院)以98年度簡字第5800號判處有期徒刑4月，上訴後，經該院以98年度簡上字第1370號判決上訴駁回確定；復於99年間，又因竊盜、偽造文書等案件，經原審法院以99年度易字第602號各判處有期徒刑5月、3月，上訴後，經本院以99年度上易字第2388號判決上訴駁回確定，上開3罪之刑，再經原審法院以99年度聲字第2999號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定，其於100年1月7日入監服刑，於100年10月6日執行完畢出監；復於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度審簡字第324號判處有期徒刑3月確定，其於102年1月31日入監服刑，於102年4月30日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於前次徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就事實欄所示犯行，已著手於攜帶兇器竊盜行為之實行，而未發生實害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、原審同此認定，認被告犯攜帶兇器竊盜未遂罪之事證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第2項、第28條、第47條第1項、第25項第2項等規定，並審酌被告正值壯年，不思合法謀生，竟共同持未扣案之老虎鉗竊取本案電纜線，其等所竊財物價值雖非高，然此不僅侵害告訴人台電公司之財產法益，且影響一般人民生活秩序，亦增電力維修之困難、經費開銷，其等犯罪所生危害非微，且迄今尚未賠償告訴人之損失，甚為不該。另被告已有多次竊盜之前科犯行，品行不端，未思悛悔。又犯後一再飾詞否認犯行，前後供述不一、迥異，犯後態度，難認良善。復兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。暨說明上開老虎鉗1把，雖係被告等人用以犯本件犯罪所用之物，然並無證據證明屬於被告、同案被告張曰祥所有，爰不予宣告沒收；本案電纜線均為被害人台電公司遭竊之財物(已發還)，得為被害人主張法律上之權利，尚非屬被告、同案被告張曰祥所有，是依前揭判例意旨說明，自不得宣告沒收之。核其認事用法，均無違誤。且按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。本件原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，難認有何失之過重可言。辯護人雖為被告請求從輕量刑云云，然被告曾有多次竊盜之犯罪紀錄，竟再為本件同質性之犯行，顯見其仍不知悔改，原審量刑核屬妥適。是被告猶執前詞否認犯行而提起上訴，然原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述及說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。