臺灣高等法院104年度上更(二)字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度上更(二)字第5號

上訴人

即被告

郭秋萍

選任辯護人

程萬全律師

上訴人

即被告

陳雅萍

選任辯護人

潘東翰律師（法扶律師）

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2038號，中華民國102年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第4355號、101年度毒偵字第4359號、101年度偵字第15078號、101年度偵字第15223號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、郭秋萍、陳雅萍2人均明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有。郭秋萍、陳雅萍2人共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，於民國101年5月30日晚間5時至7時許間某時，先由陳雅萍與真實姓名、年籍不詳綽號「小豬」之男子聯繫交易海洛因事宜，再使用00000000號、00000000號公用電話與持用0000000000門號行動電話之郭秋萍聯繫販賣海洛因之數量、地點及價格後，由郭秋萍攜帶5錢重之海洛因前往新北市新莊區中平國中附近交予陳雅萍，再由陳雅萍於同日晚間8時許出面在中平國中附近將上開海洛因以新臺幣（下同）8萬元之代價販售予「小豬」，並將所收取之現金8萬元交予在附近等候之郭秋萍。郭秋萍於取得陳雅萍轉交之現金8萬元後，即將甲基安非他命2包（即如附表二編號1所示之物）轉讓予陳雅萍，作為前揭共同販賣海洛因之酬庸。嗣經警於101年5月30日晚間11時10分許前往郭秋萍位於新北市○○區○○路000號12樓之3之租屋處及於101年5月31日上午8時15分許前往陳雅萍新北市○○區○○街000巷00號1樓住處執行搜索，分別扣得如附表一、二所示之物，因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：被告郭秋萍、陳雅萍對於原審判決其有罪部分上訴（檢察官就原審判決則未提起上訴），經本院前審以102年度上訴字第382號判決論罪處刑後，郭秋萍轉讓禁藥及持有第二級毒品達二十公克以上部分、持有第二級毒品部分，均經最高法院以102年度台上字第4744號判決駁回上訴而確定。是本院僅就被告郭秋萍、陳雅萍所涉共同販賣第一級毒品部分審理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。共同被告陳雅萍於警詢時就其有無協助被告郭秋萍於101年5月30日以8萬元價格販賣5錢海洛因予綽號「小豬」之男子，被告郭秋萍並給予扣案之安非他命2包作為酬庸乙節之陳述（見101年度偵字第15078號卷㈠第3頁），與其於原審審理時之陳述（見原審卷第166頁至167頁反面）不符。而共同被告陳雅萍於警詢時所為不利己於之陳述，較少受外界影響且所述復與通訊監察譯文相吻合（詳如後述），並與其及被告郭秋萍於偵查中、於羈押庭法官訊問時供述之內容一致（詳如後述），而其於審理時所述則與常理不符（詳如後述）。證人即共同被告陳雅萍於警詢時所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。

二、又參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。本件證人即共同被告陳雅萍於偵詢時就其有無協助被告郭秋萍於101年5月30日以8萬元價格販賣5錢海洛因予綽號「小豬」之男子，被告郭秋萍並給予扣案之安非他命2包作為酬庸乙節之陳述（見101年度偵字第15078號卷㈠第25頁反面至26頁），與其於原審審理時之陳述（見原審卷第166頁至167頁反面）不符。而共同被告陳雅萍於偵訊時所為不利己於之陳述，因甫於案發之初較少受外界影響且所述復與通訊監察譯文相吻合（詳如後述），並與其及被告郭秋萍於羈押庭法官訊問時供述之內容一致（詳如後述），而其於審理時所述則與常理不符（詳如後述）。證人即共同被告陳雅萍於偵訊時未經具結所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，依上揭說明應認有證據能力。

三、又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。至本院未引用之證據資料之證據能力，茲不贅述。

叁、實體部分：

一、訊據上訴人即被告郭秋萍、陳雅萍均矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告郭秋萍辯稱：伊於101年5月30日晚間雖有與陳雅萍電話聯繫，並相約在新北市新莊區中平國中附近見面，但伊當日並未拿5錢之海洛因給陳雅萍。因當天陳雅萍一直打電話給伊，伊覺得很煩，且她男朋友會一直來找伊，伊心虛才會相約碰面，伊在電話中所言係為應付陳雅萍而隨便亂講；伊係於101年5月30日前給陳雅萍甲基安非他命，101年5月30日當天伊並未拿甲基安非他命給陳雅萍云云；被告陳雅萍辯稱：當天伊因懷疑郭秋萍跟伊男友在一起，為害郭秋萍，才要郭秋萍她帶海洛因過來，但郭秋萍未帶海洛因出來。扣案之甲基安非他命是郭秋萍在約2週前所給，並非共同販賣海洛因的報酬，101年5月30日當晚郭秋萍並未給伊甲基安非他命云云。

二、經查：

㈠、被告郭秋萍於101年5月31日偵查中供稱：「（還有無其他辯解？）101年5月30日在中平國中那次，…我的確有幫陳雅萍帶5錢的海洛因，然後陳雅萍也有交8萬元給我。」、「（對於101年5月30日在中平國中附近，與陳雅萍共同販賣5錢海洛因，得款8萬元，是否承認共同販賣第一毒品之罪？）我認罪。」等語（見101年度偵字第15078號卷㈠第98頁）；於同日羈押庭法官訊問時供稱：「（對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？）我承認我有跟陳雅萍共同販賣海洛因給綽號『小豬』之人。」等語（見101年度聲羈字第319號卷第5頁反面）；於原審101年9月28日訊問時供稱：101年5月30日晚上有拿甲基安非他命給陳雅萍等語（見原審卷第66頁反面）。

㈡、被告陳雅萍於101年5月31日警詢時供稱：「我施用之毒品是我幫郭秋萍販毒所獲得之代價酬庸…」、「我協助販售之毒品種類有…海洛因，海洛因是以1錢新臺幣16,000元代價賣出…，我每次交易後都將所得款項交還郭秋萍，我們並無約定酬庸數量，都是郭秋萍酌量給我安非他命作為酬庸。」、「我只幫他運送販賣毒品…於101年5月30日伊在新莊區中平路（中平國中旁）將毒品海洛因5錢賣得新臺幣8萬元給綽號『小豬』之男子。本日警方扣得之毒品安非他命就是郭秋萍於昨日我幫忙販毒所獲得之酬庸。」等語（見101年度偵字第15078號卷㈠第2頁背面至3頁）；於同日偵查中供稱：「（警詢是否出於自由意志？）是的。」、「（警詢時你供稱你在101年5月30日幫郭秋萍將5錢海洛因以8萬元的價錢賣給綽號『小豬』之人，是否實在？）實在。」、「（有無此事？）有。」、「（當天和『小豬』在中平國中旁交易的詳細經過？）5月30日晚上7時許，…『小豬』跟我說他要拿毒品，要拿5錢的海洛因，我就用…電話打給郭秋萍，跟郭秋萍約在新莊中平路中平國中旁見面，然後郭秋萍在中平國中把5錢的海洛因給我，之後『小豬』打電話給我，我和『小豬』約在中平國中，『小豬』到的時候，郭秋萍已經離開，然後『小豬』交給我8萬元，我把5錢的海洛因交給『小豬』，我和『小豬』交易時，郭秋萍是到附近等我，我拿到錢之後，就打給郭秋萍，把8萬元轉交給郭秋萍。」、「（妳和郭秋萍在電話中說『5個還是4個』是何意？）意思是海洛因5錢或4錢。」、「（妳和郭秋萍在電話中說，『1臺17』、『減一』是何意？）意思是1錢海洛因17,000元，『減一』的意思是這次只賣16,000元。」、「（所以5錢的海洛因賣『小豬』8萬元？）是。」、「我沒有賺錢，這一次是我幫郭秋萍，她只有給我扣案的2包，共1克的安非他命。」、「（郭秋萍何時何地給你扣案的2包，共1克安非他命？）就是101年5月30日晚上8時許，我把海洛因賣給小豬之後，在中平國中附近，把販毒所得8萬元，交給郭秋萍，郭秋萍就給我2小包的安非他命。」等語（見101年度偵字第15078號卷㈠第25頁背面至26頁）；於同日羈押庭法官訊問時供稱：「（對檢察官聲請羈押所載的犯罪事實，有何意見？）我承認有與郭秋萍共同販賣第一級毒品海洛因予綽號『小豬』之人，但是我賣給他沒有賺取利潤。我錢的部分都是給郭秋萍，但郭秋萍會給我安非他命施用當作酬庸。」、「（你在警詢、偵查中的自白是否出於自由意願？）是的。我沒有被強迫，而且我講的自白都與事實相符。」、「（為何『小豬』會跟你聯絡說要買毒？）他是我朋友的朋友，他請我幫忙介紹。」等語（見101年度聲羈字第316號卷第7頁）；於原審101年10月29日準備程序時供稱：伊於101年5月30日當晚確有與「小豬」電話連繫，並前往新莊中平國中與「小豬」見面等語（見原審卷第130頁）。

㈢、被告郭秋萍持用0000000000門號行動電話與被告陳雅萍使用00 -0000000公用電話（設置於新莊區中平路357號）於101年5月30日17時許有下列對話：…「A（被告郭秋萍）：我沒有那個啦，要就5個啦哪有4個的。」、「B（被告陳雅萍）：他那天跟我說了，我到現在還沒打給人家，因為他說不知道要怎麼找我，我說現在大家都不敢用電話了，你那天跟我說了之後我就把卡片拔起來了。」、「A：對啦。」、「B：我會固定時間打給他，他就說昨天都找不到我，那大概幾點可以好，我跟他講5件嘛。」、「A：對。」、「B：那大概什麼時候？」、「A：你5件好的時候，我就可以好了。」、「B：什麼我好了？」、「A：因為我有帶在身上。」、「B：好，那我現在打給他。」。被告郭秋萍持用0000000000門號行動電話與被告陳雅萍使用00-0000000公用電話（設置於新莊區幸福路712號）於101年5月30日19時34分有下列對話：…「A（被告郭秋萍）：現在到底怎樣？」、「B（被告陳雅萍）：他叫我15分鐘後打給他，他說你如果好了他也好了，跟你一樣。」、「A：你有跟他說5個嗎？還是4個？」、「B：怎樣喬啦。」、…「A：他如果沒有辦法湊整數這樣不好意思價錢我要提高。」、「B：是喔。」、「A：因為我這個都是整數的，他這樣把我打散，多的那個我要做什麼。」、「B：那我現在打電話跟他說，他就是一直要壓錢。」。被告郭秋萍持用0000000000門號行動電話與被告陳雅萍使用00-0000000公用電話（設置於新莊區幸福路712號）於101年5月30日19時39分有下列對話：…「A（被告郭秋萍）：我叫肥肥分好了。」、「B（被告陳雅萍）：分好就分好啊，他們說好啊。」、「A：好是怎樣。」、「B：一半啊。」…、「B：那現在是你要過來還是怎樣？」、「A：去到哪裡。」、「B：我在哪你知道嘛。」（2人相約5股交流道）。被告郭秋萍持用0000000000門號行動電話與被告陳雅萍使用00-0000000公用電話（設置於新莊區幸福路712號）於101年5月30日19時45分有下列對話：（改約中原路天橋下）「B（被告陳雅萍）：那個是多少錢，跟上次一樣嗎？」、「A（被告郭秋萍）：上次是多少錢，我忘記了。」、「B：上次就一台17啊。」、「A：減一啦。」、「B：好，那我們就在阿明那邊。」有0000000000門號行動電話通訊監察譯文各在卷可考（見101年度偵字第15078號卷㈠第21至23頁）。

㈣、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。亦即共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，縱所自白內容一致，仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，係指該等共犯之自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。經查：上開被告郭秋萍於101年5月31日偵查中、同日羈押庭法官訊問時之自白、被告陳雅萍於101年5月31日警詢時、於同日偵查中、於同日羈押庭法官訊問時之自白及上開被告郭秋萍與被告陳雅萍於101年5月30日17時許、19時34分、19時39分、19時45分之通訊監察譯文內容，均互核相符。參以，上開0000000000門號行動電話於前揭通話結束後，於同日20時12分至20時40分許，確有使用新北市新莊區之基地台通話之紀錄，有電話通聯紀錄在卷可按（見原審卷第104頁反面）。則上揭被告2人之通訊監察譯文，自得作為被告2人上開自白之補強證據。又在陳雅萍住處搜索並扣得之白色微黃透明結晶2袋（毛重1.2180公克，淨重0.7480公克，取樣0.0398公克，餘重0.7082公克），鑑驗呈甲基安非他命成分，純度為99%，純質淨重0.7473公克，有交通部民用航空局航空醫務中心101年6月28日毒品鑑定書在卷可稽（見101年度偵字第15078號卷㈠第146頁）。則員警於本件海洛因交易後次日之上午，在陳雅萍住處搜索並扣得之2小包甲基安非他命，自得作為陳雅萍有關彼已將5錢海洛因交予「小豬」，並收得款項8萬元轉交郭秋萍，並獲得郭秋萍所交付之2小包甲基安非他命以為報酬而達於販賣海洛因既遂程度等自白之補強證據。則共同被告陳雅萍之自白，有扣案之甲基安非他命2小包予以佐證，堪認被告陳雅萍之自白與事實相符，依上揭說明，共同被告陳雅萍之自白，自得作為共同被告郭秋萍自白之補強證據。足徵被告郭秋萍、陳雅萍上開自白與事實相符，均堪以採信。

㈤、被告郭秋萍雖於原審審理時證稱：伊於101年5月30日晚間與陳雅萍見面時，並未拿5錢之海洛因給陳雅萍，伊不認識「小豬」，伊在電話中只是亂說應付陳雅萍，伊會認罪係為求交保；伊有拿安非他命給陳雅萍，但伊忘記是哪一天云云（見原審卷第157至164頁）。被告陳雅萍於原審審理時亦證稱：伊當天因懷疑郭秋萍跟伊男朋友在一起，要檢舉郭秋萍、害郭秋萍，所以在電話中要郭秋萍拿5錢海洛因過來，但郭秋萍並未帶海洛因過來，「小豬」是伊朋友，郭秋萍並不認識「小豬」；扣案之安非他命係郭秋萍約2週前所給云云（見原審卷第165頁至169頁背面）。惟查，被告郭秋萍上開所述在電話中亂說應付被告陳雅萍云云，及被告陳雅萍上開所述要被告郭秋萍帶毒品過來，係為檢舉被告郭秋萍云云，顯違常理，並與通訊監察譯文所示對話內容全然不符。被告2人於原審審理時否認被告郭秋萍當日有將5錢重之海洛因交予陳雅萍，由被告陳雅萍出面以8萬元之代價販售予「小豬」，再將價金轉交被告郭秋萍，被告郭秋萍則將扣案之甲基安非他命2包交予被告陳雅萍作為報酬乙情，均屬卸己刑責互為迴護之詞，皆不足採。

㈥、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。觀諸被告郭秋萍與被告陳雅萍於101年5月30日19時34分在電話中有下列對話：「你有跟他說5個嗎？還是4個？」、「怎樣喬啦。」、「他如果沒有辦法湊整數這樣不好意思價錢我要提高。」、「因為我這個都是整數的，他這樣把我打散，多的那個我要做什麼。」、「那我現在打電話跟他說，他就是一直要壓錢。」業如前述。且被告郭秋萍於交易後尚提供被告陳雅萍扣案之甲基安非作為酬庸，被告郭秋萍、陳雅萍販賣毒品予綽號「小豬」之男子，有從中賺取差價牟利之營利意圖至明。

㈦、本案雖因被告郭秋萍、陳雅萍未供出綽號「小豬」男子之真實姓名、年籍，而無法傳喚「小豬」到案作證。惟被告陳雅萍於原審審理時明白供稱確有「小豬」其人，且101年5月30日當晚其確有與「小豬」見面。而依憑被告郭秋萍、陳雅萍上開自白，與上開通訊監察譯文內容，及扣案之甲基安非他命等事證，已足認定被告郭秋萍、陳雅萍確有以8萬元之價格販賣5錢之毒品海洛因予「小豬」，被告陳雅萍並因此獲得扣案甲基安非他命作為酬庸之事實，自不因「小豬」其人未到案，即謂本案並無法證明被告郭秋萍、陳雅萍有共同販賣毒品之犯行。又被告陳雅萍當日確有與「小豬」以電話連繫之基本事實既無疑義，被告陳雅萍於警詢時、偵查中所陳用以聯繫之行動電話門號縱有錯誤，既不影響本案犯罪主要情節之認定，亦不影響被告陳雅萍其餘自白之真實性，併此指明。

㈧、綜上所述，被告郭秋萍、陳雅萍上開所辯，均屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告郭秋萍、陳雅萍共同販賣第一級毒品海洛因之犯行事證明確，應予依法論科。

三、核被告郭秋萍、陳雅萍所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告郭秋萍、陳雅萍2人間，就所涉販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告郭秋萍及陳雅萍因販賣而持有海洛因之低度行為，分別為其等販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又郭秋萍前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第753號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺南地方法院以98年度毒聲字第59號裁定送強制戒治，於98年11月12日執行完畢釋放；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8946號判決判處有期徒刑4月確定，於100年2月14日易科罰金執行完畢。陳雅萍前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第4540號判決判處有期徒刑4月確定，於99年8月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告2人受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不予加重）。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨參照）。本件被告郭秋萍、陳雅萍共同販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1次，所販賣毒品之數量為5錢非甚多，販賣價格為8萬元，獲利亦非甚豐，本案販賣第一級毒品之情節，較諸販毒之大盤或中盤，所販售毒品之次數、毒品之數量甚多及販毒之獲利甚豐尚屬有別，被告2人之惡性尚非重大難赦。至被告郭秋萍於警詢時雖供稱其曾與他人共同集資230萬元前往高雄欲購買毒品，但未成功云云（見101年度偵字第15078號卷㈠第59頁），惟所述並無其他證據可佐，真實性可疑。另被告郭秋萍於原審審理時固自承於101年2月間因另案遭警方查獲300餘公克之海洛因，惟係屬另案犯罪情節。而與本案犯罪無關之其他通訊監察譯文，亦不足以證明被告郭秋萍係屬販毒之大盤或中盤。本院認如對被告郭秋萍、陳雅萍量處販賣第一級毒品罪最輕之法定本刑無期徒刑，法重情輕，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑。被告郭秋萍、陳雅萍上述加重、減輕情形，應予先加後減。

四、原審認被告郭秋萍、陳雅萍罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未依刑法第59條規定對被告郭秋萍予以減輕其刑，被告陳雅萍係為獲取扣案甲基安非他命供施用，而代為連繫、交付毒品、收取價金，其參與犯罪之程度不若被告郭秋萍，原審量處有期徒刑19年，稍嫌過重。被告郭秋萍、陳雅萍上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告郭秋萍為高職肆業、被告陳雅萍為國中肆業，2人均有施用毒品前科、均無正當工作，被告2人販賣第一級毒品供他人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康。被告郭秋萍、陳雅萍於偵查中坦承共同販賣第一級毒品之犯行。兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類、數量及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。又扣案如附表一編號1所示之物，均含有海洛因成分（驗餘淨重如附表一所示），係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定及共犯責任共同原則，於被告郭秋萍、陳雅萍販賣第一級毒品主文項下宣告沒收銷燬之；裝放上開毒品之包裝袋，與各該毒品均難以析離，應均視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。如附表一編號2所示之物係被告郭秋萍所有供與被告陳雅萍聯繫販賣第一級毒品犯行所用之物，業據經被告郭秋萍於原審審理時供明在卷（見原審卷第180頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同原則，於被告郭秋萍、陳雅萍販賣第一級毒品主文項下宣告沒收之。未扣案之8萬元，為被告郭秋萍、陳雅萍共同販賣第一級毒品所得之金錢，係其等因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於販賣第一級毒品主文項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。在被告陳雅萍住處扣得之如附表二編號1所示之物，應於被告陳雅萍所涉持有第二級毒品案件中（尚未經起訴）宣告沒收銷燬，爰不於本案一併宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。扣案如附表編一號3至7所示之物及附表二編號2所示之物，均無積極證據證明與本案所涉犯行有直接關連，爰均不另予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附表一 於被告郭秋萍租屋處扣得之物┌──┬─────────┬──┬────────────────┐│編號│ 扣案物名稱 │數量│ 備 註 │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│1 │海洛因 │4包 │驗餘淨重合計46.87公克 ││ │ │ │（純質淨重37.8公克） │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│2 │行動電話 │1支 │含門號0000000000號SIM卡1枚 ││ │（三星牌、桃紅色）│ │ │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│3 │分裝袋 │6包 │ │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│4 │現金（新台幣） │ │795,000元 │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│5 │行動電話 │8支 │ │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│6 │SIM卡 │4枚 │ │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│7 │點鈔機 │1台 │ │└──┴─────────┴──┴────────────────┘附表二 於被告陳雅萍住處扣得之物┌──┬────────────────────────────┐│編號│扣案物 │├──┼────────────────────────────┤│1 │甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.7082公克，純度99%） │├──┼────────────────────────────┤│2 │甲基安非他命吸食器2組（起訴書誤載為1組）、分裝袋1包、磅 ││ │秤1台 │└──┴────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。