臺灣高等法院104年度上訴字第1633號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1633號

上訴人

即被告

呂理斌

選任辯護人

法律扶助翁健祥律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1272號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第24674號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂理斌前㈠於民國98年間因施用毒品案件，經原法院以98年度簡字第4153號判處有期徒刑3月確定；㈡復於同年間因施用毒品案件，經原法院以98年度簡字第4865號判處有期徒刑4月確定；㈢又於同年間因施用毒品案件，經原法院以98年度易字第2165號判處有期徒刑4月確定；㈣第於同年間因施用毒品案件，經原法院以98年度簡字第6345號判處有期徒刑4月確定；㈤再於同年間因施用毒品案件，經原法院以98年度簡字第7262號判處有期徒刑3月確定。㈥嗣經原法院以98年度聲字第5754號裁定應合併執行有期徒刑1年確定，於101年6月27日執行徒刑完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知未經中央主管機關許可，不得寄藏具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於103年9月5日晚上7、8時許，在桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區，下同）附近，受真實姓名年籍不詳之成年男子委託保管可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及其內裝填具有殺傷力之非制式子彈3顆，未經許可而予以寄藏之。嗣於103年9月6日晚間11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其女友王靖舒，行經新北市○○區○○路00號前時，遭新北市政府警察局保安警察大隊第二中隊警員吳宗明、簡順興發現該車輛行跡可疑而趨前進行盤查，詎呂理斌唯恐為警查悉其持有上開槍、彈，竟欲將該等槍、彈交由王靖舒藏放（業經原審為有罪判決確定），嗣王靖舒因身體不適，經警將其送至新北市立聯合醫院板橋院區就醫，因其在醫護人員檢查過程中，身上發出可疑聲響，經警徵得其同意後進行搜身，當場在其所穿著之牛仔裙內起獲前揭仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈3顆（其中1顆經鑑驗試射，已失其效用），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第61頁正反面），且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

二、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。而又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬傳聞之例外，當具有證據能力。查臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈有無殺傷力之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之證物送請該鑑定機關實施鑑定，為本院職務上所已知，自屬檢察官所為之囑託機關鑑定。是本案經新北市政府警察局土城分局將扣案槍枝及子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局依鑑定結果而製作之鑑定書，自均具有證據能力。

三、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與檢察官、被告及辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分

一、被告呂理斌於103年9月6日為警查獲前之某日，在桃園市龍潭區附近，受真實姓名年籍不詳之成年男子委託保管而寄藏改造手槍1枝（含彈匣1個）及其內裝填之子彈3顆，嗣於103年9月6日晚上11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其女友即同案被告王靖舒，行經新北市○○區○○路00號前時，遭證人即新北市政府警察局保安警察大隊第二中隊警員吳宗明、簡順興發現該車輛行跡可疑而趨前進行盤查，惟當場同案被告王靖舒表示身體不適，經警將其送至新北市立聯合醫院板橋院區就醫，竟發現其腰際後方之牛仔裙內插有上開改造手槍1枝（其內彈匣併裝填前揭子彈3顆）等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第5頁至第9頁、第62頁至第63頁，原審卷第78頁反面、第159頁反面至第162頁，本院卷第63頁），復經證人吳宗明、簡順興及證人即陪同同案被告王靖舒前往就醫之新北市政府警察局外事科女警陳婉蕾於原審審理時證述明確（見原審卷第108頁至第113頁反面），並有上開改造手槍1枝（含彈匣）、子彈3顆扣案及新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表1件、查獲現場暨扣案槍彈照片共4張附卷可資佐證（見偵查卷第33頁至第35頁、第52頁至第53頁、第58頁）。而扣案之改造手槍1枝、子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另送鑑子彈3顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力一節，亦有該局103年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第112頁、第113頁），足徵被告確有非法寄藏具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，此部分事實，堪信為真實。

二、訊據被告於原審訊問時供稱：「馬旭成」因為欠伊錢，是在103年8月初至8月中左右，將上開槍枝連同伊前女友史怡韻在桃園遭查獲之另枝槍枝一起交給伊云云（見原審卷第79頁反面至第80頁），嗣又改稱：「馬旭成」大概是8月底9月初時將槍枝交給伊云云（見原審卷第115頁）。惟被告上開於原審之供述，其對於其受「馬旭成」委託保管扣案之槍枝及子彈之時間，先後供述出入甚大，實難逕予採信。而被告前於警詢陳稱：伊是在103年9月6日下午4時許，接獲「馬旭成」的電話說有東西要寄放在伊這裡，叫伊去向他拿，只是暫時幫他保管等語（見偵查卷第6頁），於同日移送地檢署接受檢察官複訊時則供稱：伊與「馬旭成」約在103年9月5日晚上約7、8時，在桃園市龍潭區見面，他知道伊要回臺北，就說要將槍彈寄放在伊這裡，之後會跟伊拿等語（見偵查卷第62-1頁），復於偵查時供稱：那天中秋節（按：中秋節係103年9月8日，已在本案被告為警查獲之後，故被告應係指接近中秋節前之某日），「馬旭成」送伊月餅禮盒及多芬沐浴乳組，還有一盒不知道什麼夾在中間，後來伊開車在高速公路上時，「馬旭成」才打電話給伊說他給伊一把槍，之後再來臺北找伊拿等語（見偵查卷第104頁反面），綜觀被告上開於警詢及偵查之供述部分，先後受寄藏之時間或有不一致，惟均指明係於103年9月6日為警查獲前未幾，且核與同案被告王靖舒於警詢及偵查陳稱：改造槍枝是一位綽號「小如」的女性朋友於103年9月5日晚間10時許，在桃園龍潭交流道附近拿給伊與呂理斌等語（見偵查卷第24頁、第65頁）大致相符，自應以被告初於警詢及偵查中供述受託保管而寄藏本案扣案槍彈之時間（即103年9月5日晚上約7、8時許），較為可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告受託寄藏而非法持有具有殺傷力改造槍枝及具有殺傷力子彈之行為，自不另論罪。再者，被告未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其寄藏而持有行為終了時，應僅論以一罪。非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。準此，被告受託代藏具有殺傷力子彈之數量雖有3顆，揆諸前揭意旨，仍為單純一罪。被告係以一行為而同時寄藏上開改造手槍及非制式子彈，因而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪處斷。又被告有如事實欄所示之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第22頁至第47頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至起訴書所犯法條欄雖記載被告係涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪嫌及未經許可持有子彈罪嫌等語，惟犯罪事實欄已載明被告係基於寄藏槍、彈之犯意而違犯本案，顯見前述所犯法條欄記載之罪名，當屬誤載，檢察官並於原審審理時當庭更正如上（見原審卷第106頁反面），附此敘明。

四、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，審酌被告係已有社會經驗之成年人，當知非法寄藏槍、彈係嚴重觸法行為，竟無視法律之禁制規定，猶繼續寄藏扣案具殺傷力之槍、彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量其所持有之改造手槍僅有1枝，併持有具殺傷力之非制式子彈數量亦僅3顆，均屬非鉅，亦未持以實施進一步犯罪之行為而肇致實害，兼衡被告之犯罪動機、目的、素行紀錄（參卷附本院被告前案紀錄表之記載，見本院卷第22頁至第47頁）、智識程度以及被告於犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收之。至原扣案具有殺傷力之非制式子彈3顆，除其中1顆因鑑驗試射而失其效用，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，毋庸對之宣告沒收外，其餘未試射之非制式子彈2顆，仍應依同上規定併予宣告沒收之。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其有供出槍枝上游，原審判處罪刑過重，請求從輕量刑云云。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號刑事判決意旨參照）。經查，被告前於偵、審中指稱本案扣案槍彈係名為「馬旭成」之男子所寄放，經原審傳喚證人馬旭成到庭後，被告復改稱其不認得證人馬旭成，嗣於本院始供稱：伊後來回想起上游的名字是「徐宇鵬」，聽說他現在在監，伊當初也不知道他的真實姓名，是聽人家說他叫「馬旭成」等語（見本院卷第60頁反面、第62頁反面），足見本案尚未因被告確實供述上開槍彈來源，而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定有間，自無以減輕或免除其刑之餘地。被告固於本院審理中請求傳喚「徐宇鵬」，惟衡酌被告前後於原審及本院所指述槍彈來源之對象並不一致，且經原審查證結果為不實，其所述之槍枝來源究竟是否屬實，已有可疑。況依被告於本院供述僅係聽聞槍彈來源之人為「徐宇鵬」，並未提供「徐宇鵬」之確實年籍資料以供查證，辯護人此部分請求，本院核無必要。是被告執上理由，請求從輕量刑云云，尚無足取，自應予以駁回。被告之辯護人另為被告辯護以：被告尚有另一把槍枝（下稱另案槍枝）於桃園遭查獲（下稱桃園另案），另案槍枝與本案扣案槍枝均為「徐宇鵬」同時所寄放，僅因被告為毒品慣犯，每次開車攜帶槍枝出門，均為警查獲，造成上開兩把槍枝分別由不同案件起訴、判刑，但被告完全坦承上開兩把槍枝均為其所寄藏，請考量上情酌予減輕等語。惟按行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院97年度台上字第4337號判決意旨參照）。查被告於本案指述之槍枝上游對象，先後反覆不一，業如前述，則本案扣案槍枝是否為「徐宇鵬」所寄付，已難盡信，此部分上訴意旨，復無證據可佐，自難信為真實。又縱此部分上訴意旨為真，依被告上開供述，其於另案槍枝或本案扣案槍枝遭查獲時，不僅未交出剩餘槍枝，甚至續為藏放剩餘槍枝並隨身攜帶，參諸前揭意旨，因其一寄藏槍枝之犯行於被警查獲時即已終止，如未將剩餘槍枝全數繳交，於被查獲後仍繼續寄藏持有該剩餘槍枝，則在主觀上係另行起意受寄藏而持有之行為，準此，桃園另案與本案之寄藏槍枝之行為間，已無任何實質上或裁判上一罪關係甚明，辯護人仍執前揭陳詞請求考量桃園另案之情節，予已酌減其刑云云，容有誤會，亦無理由，亦應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。