臺灣高等法院104年度上訴字第2834號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2834號

上訴人

即被告

葉嘉宏

指定辯護人

法律扶助莊志成律師

上訴人

即被告

黃瑜琦

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第369號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第6201號、103年度毒偵字第2468號、併辦案號：同署103年度偵字第10972號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉嘉宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國103年2月20日凌晨某時許，在新北市○○區○○路0段00號12樓之3之居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、葉嘉宏、黃瑜琦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，愷他命係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，暨販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：

(一)黃瑜琦於102年10月9日下午9時39分至同日下午10時21分間，以其與葉嘉宏共同所有之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之李守仲聯繫，約定交易第三級毒品愷他命事宜，並以新臺幣（下同）600元之代價達成合意，嗣黃瑜琦於同日下午10時21分後不久，依約在新北市○○區○○路0段00號附近全家便利商店前與李守仲見面，告以無法向上游取得愷他命貨源，未能達成交易而不遂。

(二)葉嘉宏、黃瑜琦於102年12月21日下午4時31分至同日下午7時53分間，以2人共同所有之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之田文德聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜並達成合意，並於同日下午8時23分左右，依約在新北市板橋區四維路田文德先前租屋處附近「哈燒網咖」騎樓，由葉嘉宏、黃瑜琦交付不詳重量之甲基安非他命1包予田文德，並收取2,000元之對價。

(三)葉嘉宏、黃瑜琦於103年1月14日下午9時55分至翌（15）日上午1時42分間，以前開0000000000門號行動電話，撥打蘇清華持用之0000000000門號行動電話，蘇清華接聽後轉交田文德，由田文德與葉嘉宏、黃瑜琦約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜並達成合意，並於同日上午1時44分左右，依約在臺北市○○區○○路000號5樓蘇清華住處，由葉嘉宏、黃瑜琦交付不詳重量之甲基安非他命1包予田文德，並收取2,500元之對價。

(四)葉嘉宏於103年2月5日下午1時32分至同日下午3時13分間，以前開0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之李崑銘聯繫，約定交易第三級毒品愷他命事宜並達成合意，並於同日下午3時16分左右，依約在新北市板橋區長江路上某彩券行，由葉嘉宏交付不詳重量之愷他命1包予李崑銘，並收取1,000元之對價。

三、經警對0000000000、0000000000等門號實施通訊監察，於103年2月20日上午9時50分許，持搜索票至新北市○○區○○路0段00號12樓之3葉嘉宏、黃瑜琦之居所執行搜索，扣得如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.4310公克、驗餘淨重0.4308公克）、吸食器2組、電子磅秤1台、分裝袋1批、SAMSUNG品牌行動電話1具（序號：000000000000000，含0000000000門號SIM卡1張），而悉上情。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，惟業經被告黃瑜琦於原審，檢察官、公設辯護人、被告葉嘉宏及其指定辯護人於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、關於事實欄一所示被告葉嘉宏施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見毒偵字卷第14頁反面至第15頁、第49頁反面，原審卷第197頁，本院卷第62頁反面），復有照片5張足佐（見毒偵字卷第34頁至第36頁），另有扣案如附表二編號1至4所示之物可證。而被告葉嘉宏為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情，則有該公司103年3月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份（見毒偵字卷第54頁、第53頁）在卷足參。又扣案如附表二編號1所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.4310公克，驗餘淨重0.4308公克）乙節，亦有該中心毒品鑑定書1份（見毒偵字卷第58頁）附卷可稽。綜此，足認被告葉嘉宏之自白與事實相符，堪以採信，是此部分事證明確，其犯行得以認定。

二、關於事實欄二所示販賣第二、三級毒品之犯罪事實，被告黃瑜琦經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟業據其於原審審理中坦承無誤（見原審卷第197頁），亦經被告葉嘉宏於原審及本院審理中所是認（見原審卷第197頁，本院卷第62頁反面），均核與證人李崑銘於警詢及偵查中（見偵字第6201號卷第231頁至第233頁、第240、241頁）、證人李守仲、蘇清華、田文德於偵查中（見偵字第6201號卷第150、151頁、第161頁至第163頁、第165頁至第167頁）所述相符，此外，復有0000000000、0000000000門號通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第6201號卷第79頁至第94頁、第235頁）。另有如附表二編號5所示之物扣案可證，足認其等之自白均與事實相符，堪以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以事實欄二所示犯行之毒品買受人均非被告葉嘉宏、黃瑜琦之至親，其等更無為此鋌而走險之必要，是雖據卷附事證，尚難計算被告葉嘉宏、黃瑜琦此次犯行確實利潤，惟其等有從中賺取買賣價差或量差而販賣甲基安非他命、愷他命以營利之意圖，本諸經驗法則及論理法則，自可為合理之認定。參以被告葉嘉宏於原審審理中亦供稱：伊會拿一點點毒品起來自己用，其他的以伊買進來的錢賣掉等語（見原審卷第197頁），是其有從中賺取量差以牟利之意圖及事實，更無疑義。綜上所述，被告葉嘉宏所犯事實欄二、㈡㈢㈣所示犯行，及被告黃瑜琦所犯事實欄二、㈠㈡㈢所示犯行事證均稱明確，皆堪予認定。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告葉嘉宏於101年間曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度毒聲字第438號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於102年12月10日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第191號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足佐，足見被告葉嘉宏係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開規定，檢察官依法追訴，尚無不合，本案自應予追訴處罰。

四、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，並於被告黃瑜琦、葉嘉宏分別為如附表一編號1、4所示行為後之104年2月6日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。經比較新舊法，新法之規定並未較有利於被告葉嘉宏、黃瑜琦，而應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

(二)核被告葉嘉宏於事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；於事實欄二、㈡㈢所示犯行，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於事實欄二、㈣所示犯行，係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告黃瑜琦於事實欄二、㈠所示犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；於事實欄二、㈡㈢所示犯行，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告葉嘉宏、黃瑜琦就事實欄二、㈡㈢所示犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告葉嘉宏持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又事實欄二、㈡㈢所示被告葉嘉宏、黃瑜琦共同販賣第二級毒品犯行，其等各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其等販賣之高度行為吸收，均不另論罪。另事實欄二、㈣所示被告葉嘉宏販賣第三級毒品犯行，其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪（事實欄二、㈠部分被告黃瑜琦並無持有第三級毒品之行為）。被告葉嘉宏就事實欄一所示1次施用第二級毒品犯行、事實欄二、㈡㈢㈣所示2次販賣第二級毒品、1次販賣第三級毒品犯行；被告黃瑜琦就事實欄二、㈠㈡㈢所示1次販賣第三級毒品未遂犯行、2次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分犯罪事實，與經起訴之事實欄二所示販賣第二、三級毒品犯行係同一事實，業經起訴並由本院判決如上，併予敘明。

(三)刑之減輕事由：

⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：被告黃瑜琦已著手於事實欄二、㈠所示販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰就該犯行依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，本案警詢及檢察官訊問過程，負責調查或偵訊之警察或檢察官均未曾就被告葉嘉宏所涉事實欄二、㈣所示販賣第三級毒品予李崑銘之犯行，對被告葉嘉宏進行詢問及訊問，自難期被告葉嘉宏於偵查中自白此部分犯行，而其既於原審及本院審理中均就該犯行自白不諱（見原審卷第197頁，本院卷第62頁反面），是依前揭說明，就被告葉嘉宏所涉該犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告葉嘉宏所犯事實欄二、㈡㈢㈣所示販賣毒品犯行，被告黃瑜琦所犯事實欄二、㈠㈡㈢所示販賣毒品犯行，販賣對象均僅有2人，每次販賣毒品之數量不多，所賺取利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提並論，主觀惡性亦有明顯不同，其等於行為時甫成年，思慮有未臻周全之處。衡之上情，倘處以法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告2人之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰俱依刑法第59條規定酌減其刑。

⒋被告黃瑜琦就所犯事實欄二、㈠所示犯行，有刑法第25條第2項及第59條等2種刑之減輕事由；被告葉嘉宏就所犯事實欄

二、㈣所示犯行，有依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等2種刑之減輕事由，爰皆依刑法第70條之規定遞減其刑。

五、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項（修正前）、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第28條、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款、第51條第5款，審酌被告葉嘉宏曾有施用毒品，經送觀察、勒戒後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難。又被告葉嘉宏、黃瑜琦明知甲基安非他命、愷他命分別為第二、三級毒品，戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，仍然持有、販賣前揭毒品，助長毒品氾濫，行為更有可議之處。惟念及被告2人業已坦承犯行，態度良好，本案犯行前均尚無因刑案經論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可。被告葉嘉宏施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低。並考量被告2人於本案犯行時年輕識淺，被告葉嘉宏自稱家境勉持、國中畢業，被告黃瑜琦則自稱家境小康、高中肄業等生活狀況及智識程度（見偵字第6201號卷第8頁、第65頁）等一切情狀，分別就被告葉嘉宏施用第二級毒品罪部分，處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準；2次共同販賣第二級毒品罪部分，均處有期徒刑3年7月，販賣第三級毒品罪部分，處有期徒刑1年4月，並就上開不得易科罰金之3罪（即附表一編號2至4），定其應執行刑為有期徒刑4年2月。就被告黃瑜琦販賣第三級毒品罪未遂部分，處有期徒刑1年4月，2次共同販賣第二級毒品罪部分，均處有期徒刑3年7月，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月。復說明⑴扣案如附表二編號1所示之物，含第二級毒品甲基安非他命成分，為被告葉嘉宏施用第二級毒品所剩餘，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯施用第二級毒品犯行罪刑項下宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋1只，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。⑵如附表二編號2至4所示之物，為被告葉嘉宏所有，供其施用第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯施用第二級毒品犯行罪刑項下宣告沒收。⑶扣案如附表二編號5所示之行動電話，為被告葉嘉宏、黃瑜琦共同所有，供其等共犯事實欄二、㈡㈢所示販賣第二級毒品犯行聯繫毒品交易所用之物，亦係供被告葉嘉宏犯事實欄

二、㈣所示販賣第三級毒品犯行聯繫毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，於被告葉嘉宏、黃瑜琦所犯事實欄二、㈡㈢所示販賣第二級毒品犯行罪刑項下，暨於被告葉嘉宏所犯事實欄二、㈣所示販賣第三級毒品犯行罪刑項下，各宣告沒收（參如附表一編號2至4之主文欄）。⑷未扣案之HTC品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張），亦為被告葉嘉宏、黃瑜琦共同所有，係供被告黃瑜琦犯事實欄二、㈠所示販賣第三級毒品未遂犯行聯繫毒品交易所用之物，雖未扣案，惟尚無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告黃瑜琦上開犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（參如附表一編號1之主文欄）。⑸未扣案之被告葉嘉宏、黃瑜琦販賣第二級毒品所得2,000元、2,500元，分別為其等共犯事實欄二、㈡㈢所示犯行所得財物；另未扣案之被告葉嘉宏販賣第三級毒品所得1,000元，為其犯事實欄二、㈣所示犯行所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行罪刑項下，宣告連帶沒收或沒收。如全部或一部不能沒收時，如事實欄二、㈡㈢所示犯行之犯罪所得2,000元、2,500元，各以被告葉嘉宏及黃瑜琦之財產連帶抵償之；事實欄二、㈣所示犯行之犯罪所得1,000元，以被告葉嘉宏之財產抵償之（參如附表一編號2至4之主文欄）等語。按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。對於2人以上共同犯罪，其等犯罪所得之沒收，實務固已不採共犯連帶說，惟依具體個案之實際情形，若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同沒收之責。查被告葉嘉宏、黃瑜琦犯如附表一編號2、3所示之共同販賣第二級毒品罪犯行時為夫妻關係乙情，業據被告黃瑜琦於警詢、偵查及原審，被告葉嘉宏於原審、本院供陳在卷（見偵字第6201號卷第9頁、第109至第111頁，原審卷第192頁反面、第197頁，本院卷第62頁反面），衡諸婚姻係以共同生活為目的，共同正犯若具有夫妻關係，其等於夫妻關係存續中所共同取得之犯罪所得，因夫妻之身分關係，實質上難以分配明確，多會彼此共享，而均具有事實上之共同處分權，與一般共同正犯所共同取得之犯罪所得，於犯後多會依犯罪分工或其他情事而分配得利之情形究有不同。從而，被告2人於夫妻關係存續中所共同取得之犯罪所得，因實質上難以分配明確，且被告2人對於上開犯罪所得均具有事實上之共同處分權，自應例外回歸共犯連帶說之適用，原審就被告葉嘉宏、黃瑜琦共同販賣第二級毒品之犯罪所得2,000元、2,500元，於各該犯行罪刑項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告葉嘉宏及黃瑜琦之財產連帶抵償之，核無違誤。原審判決經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。

六、被告黃瑜琦經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟於本院之刑事上訴理由狀載稱略以：其所為僅係構成要件外之幫助行為，並非共同正犯云云。惟按正犯、幫助犯之區別，以其主觀犯意及客觀犯行為判斷標準。以自己犯罪意思而參與犯罪，無論是否參與犯罪構成要件行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪意思而參與犯罪構成要件行為，也為正犯。若以幫助他人犯罪意思而參與犯罪構成要件以外行為，則為從犯（司法院院字第2030號解釋、最高法院72年度台上字第3201號、95年度台上字第3886號判決意旨參照）。共同正犯本即互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。行為人參與構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實全部或始終參與為必要；即使僅參與構成犯罪事實之部分或僅參與某階段行為，也成立共同正犯。故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為，以達犯罪目的者，即應對全部發生的結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。查證人李守仲於偵查中供稱：102年10月9日伊與黃瑜琦通話，問她有沒有煙可以抽，煙就是K他命，她說你要找多少？七星？七星就是K他命，伊也回說要兩包，但是見面的時候黃瑜琦又說她朋友那邊沒有K他命了等語（見偵字第6201號卷第150頁反面至第151頁），並有上開通訊監察譯文可佐，堪認被告黃瑜琦為如犯罪事實欄二、㈠㈡㈢所示之犯行部分，或為以電話聯絡購買者並與購買毒品者就買賣愷他命之意思表示達成合致之人，或為就買賣甲基安非他命之交易細節為聯絡之人。再依證人蘇清華於偵查中供稱：102年12月21日伊一開始在田文德家附近網咖，伊問田文德有沒有安非他命，他說沒有，後來葉嘉宏、黃瑜琦騎車到網咖前，田文德就靠他們很近，後來伊到田文德家時，他就拿出一包安非他命；103年1月15日1時42分許通話後過約1、2分鐘，葉嘉宏、黃瑜琦帶著一個小朋友到伊家，田文德在伊家拿出2,500元，黃瑜琦拿出一包安非他命放在小桌上，他們就交易成功（見偵字第6201號卷第162頁正反面）；證人田文德於偵查中供稱：102年12月21日伊跟葉嘉宏、黃瑜琦通話，這伊很確定，這次就是在網咖騎樓，通話目的就是買毒品，當天蘇清華也有在，葉嘉宏、黃瑜琦一起騎車過來，黃瑜琦在後座拿毒品給伊；103年1月15日凌晨，因為我們是14日當天聯繫，葉嘉宏、黃瑜琦一起到蘇清華住處，黃瑜琦交給伊一包安非他命等語（見偵字第6201號卷第166、167頁），可知被告黃瑜琦為如犯罪事實欄二、㈡㈢所示之犯行部分，更與被告葉嘉宏共同出面將毒品交付田文德。是被告黃瑜琦所為如犯罪事實欄二、㈠㈡㈢所示之犯行，均為販賣第二、三級毒品罪之重要核心行為，被告黃瑜琦已然參與販賣構成要件行為，自屬上開所犯各罪之正犯或共同正犯。被告黃瑜琦此部分上訴意旨，顯不足採。至被告葉嘉宏上訴意旨以家庭因素云云；被告黃瑜琦刑事上訴理由狀意旨另以其惡性非重、並無利得云云，均指摘原審量刑過重。惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍量處，業如前述，即難指有量刑過重之失衡，是被告2人此部分上訴亦無理由，均應予駁回。

七、被告黃瑜琦經合法傳喚，雖於本案105年1月6日上午10時30分審理終結後，始於同日上午11時許致電本院表示因安胎中，無法出門云云，惟並未提出任何證明文件，仍屬無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。