臺灣高等法院104年度上訴字第2857號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2857號

上訴人

即被告

郭明銓

選任辯護人

翁方彬律師

　　　　　　陳義斌律師

　　　　　　石振勛律師

上列上訴人即被告因違反因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第554號，中華民國104年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1913號、103年度偵字第14090號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭明銓綽號「TOMATO」，明知甲基安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，非經主管機關許可，不得擅自轉讓，詎竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國103 年6 月12日15時許，在臺北市○○區○○○路0 段00巷00號3 樓，無償轉讓淨重10公克以下，數量不詳之禁藥甲基安非他命予童燃輝。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審判範圍：被告郭明銓（下稱被告）被訴如附表編號一、二所示販賣第二級毒品予歐隆毅、轉讓禁藥予童燃輝、施用第二級毒品部分，經原審審理後均予論罪科刑。被告就原判決全部提起上訴，上訴後則就施用第二級毒品部分撤回上訴，有其撤回上訴聲請書1 紙可按（本院卷第43頁），是原判決除被告施用第二級毒品部分外，餘均在本院審判範圍，先予敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決有罪部分引用之證人童燃輝及其他被告郭明銓於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人及被告之辯護人於本院準備程序表示同意作為證據（見本院卷第39頁反面）。本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

㈡至本判決據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據使用（見本院卷第39至40頁），復經本院審酌認該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況；至非供述證據部分亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條之4 及第159 條之5 之規定，認均有證據能力。

二、得心證之理由：

㈠被告有如事實欄所示轉讓禁藥甲基安非他命予童燃輝之事實，迭據被告於偵訊、原審審理、本院準備程序時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第14090 號卷【下稱偵卷】第152頁、原審卷第99頁背面、本院卷第39頁正、反面參照），核與證人童燃輝於偵查中之證述情節相符（見偵卷第146至147頁），並有搜索及扣押筆錄暨扣押目錄表等件在卷可佐（見偵卷第118至124頁）。又被告及童燃輝為警查獲時所採集之尿液，經送請具有專門鑑定尿液中有無毒品成分之台灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法、GC/M S氣相層析/質譜法檢驗確認結果，均呈安非他命類陽性反應，有該公司103年3月27日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、鑑定人結文各1紙附卷可證（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1913號卷，下稱毒偵卷，第110至116頁）。是依上開補強證據，足認被告前開任意性自白均與事實相符，堪以採信。

㈡至被告嗣於本院審理期日審判長就被訴事實訊問被告時，復又稱當時係童燃輝自行取用甲基安非他命，伊並無轉讓禁藥之行為等語（本院卷第170 頁反面）。惟證人童燃輝已就當時之具體情形結證稱：伊每次去被告家，被告會將甲基安非他命放在桌上，任伊自己拿來施用。伊與被告70幾年就認識，彼此是很熟的朋友。警察搜索被告家當天，伊也在被告家裡，伊亦是如此情形，直接將被告放在桌上的甲基安非命拿來施用。被告當時就在伊旁邊，並沒有阻止伊施用。大部分伊去被告家都是這樣施用。當時被告已將甲基安非他命放進玻璃球內，伊直接燒烤用管子吸食，被告知道這樣伊神經比較不會痛等語（偵卷第145 頁）。則依證人童燃輝所證，被告顯係有意將其所有之甲基安非他命置放於桌上，任由老友童燃輝自由取用，以減輕童燃輝身體痛苦之默契，仍係本於默契之轉讓行為，而非不作為。被告與童燃輝基於此一默契，將其所管領之高價甲基安非他命轉讓予童燃輝施用，難謂無轉讓之意思與行為，不能以其在旁未阻止童燃輝施用，即為有利被告之認定。況自偵訊時起，被告即主動陳明：伊有請童燃輝施用甲基安非他命（見偵卷第152 頁）；迄原審審理及本院準備程序時亦均坦認此部分轉讓禁藥犯行，因認被告此部分事證明確，犯行堪予認定。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，尚構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9 條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2 分之1 。參酌童燃輝於警詢時稱：伊當場吸食被告持有吸食器內之甲基安非他命約5 、6口（見偵卷第71頁）；被告亦供稱其轉讓予童燃輝之甲基安非他命數量僅一點點（見原審卷第40頁）。是被告轉讓甲基安非他命予童燃輝之犯行，顯無法確切查知其數量，惟兩人均一致陳稱數量甚微，既無證據可資證明轉讓之甲基安非他命已達淨重10公克以上，難認有法定加重事由，揆諸前揭說明，應就被告轉讓甲基安非他命犯行，適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。再持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓犯行前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。起訴書固認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，然已據原審蒞庭公訴人當庭變更此部分法條為藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（見原審卷第100頁），復據公訴人援用，本院自毋庸再行變更起訴法條，併此敘明。辯護人另主張被告此部分犯罪事實應適用毒品危害防制條例第8條第2項論處，尚有誤會。

㈡辯護人雖為被告辯護稱：被告對於轉讓第二級毒品罪，已於偵、審中自白，亦有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用云云。惟按被告所為轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第4 條第2 項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告就此部分於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法既無轉讓禁藥者，可於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，附此說明。

四、原審審理後，以被告如事實欄所示轉讓禁藥犯行，事證明確，適用藥事法第83條第1 項，審酌被告明知甲基安非他命為禁藥，具成癮性、濫用性、侵害性，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，竟為貪圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓禁藥甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安，犯後已坦承轉讓禁藥犯行；再考量被告係五專肄業、家庭經濟狀況小康、犯案動機、目的、手段、及轉讓禁藥之種類及數量，及其犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，核其認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦屬允洽。被告就此部分以其並非積極轉讓禁藥予童燃輝施用，以原審量刑過重提起上訴。惟按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。從而，法官量刑如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。原判決就被告轉讓禁藥犯行，審酌上開刑法第57條所列各款量刑事由等一切情狀，所為量刑並未逾越亦未違反比例原則。況被告所指「未積極轉讓禁藥」予童燃輝，實係其與童燃輝為多年老友，本即容任童燃輝取用其在場時所提出之甲基安非他命禁藥方式而為轉讓行為，此節亦已據原審納為量刑審酌依據，因認原審所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當。被告上訴指摘量刑過重，核無理由，其上訴應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告郭明銓綽號「TOMATO」，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號為0000000000號之行動電話（下稱系爭電話）為聯絡工具，分別於附表編號一、二所示之時間、地點，以該附表所示之金額、數量販賣第二級毒品甲基安非他命予歐隆毅2 次（販賣之時間、地點、金額及價量均詳如附表編號一、二各所示）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。且依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。

三、次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，況施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在而得確信其為真實，始足當之（最高法院100 年度台上字第5499號、101 年度台上字第4207號、第5339號判決意旨參照）。再者，毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4 條第1 項至第4 項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度台上字第3109號判決意旨參照）。易言之，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明所交易之標的物係毒品及其品項、數量、價金等項外，對於語意隱晦不明之對話及用語，須能證明係買賣雙方事前有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息，該等對話內容方得作為指證者所述之犯罪事實補強證據。

四、公訴人認被告有如附表編號一、二販賣第二級毒品甲基安非他命予歐隆毅之犯行，無非係以證人歐隆毅於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告固直承有於附表編號一、二所示時點前曾與歐隆毅通話，惟堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，選任辯護人亦為其辯稱：㈠證人歐隆毅警詢筆錄指認被告販賣犯行，係遭員警威脅、誘導、不正違法訊問所致；嗣後之偵訊筆錄亦因受警詢不正訊問放射效力之影響，不得作為證據。㈡證人歐隆毅於偵查及原審審理中所為之證述前後不一，又已至臺灣臺北地方法院檢察署自首其先前結證稱被告販賣第二級毒品甲基安非他命予伊云云，均係偽證，並於本院審理時到庭結證明確，證人歐隆毅之證詞已不足以認定被告販賣犯行。㈢而卷附通訊監察譯文之內容無法看出交易毒品之代號或暗語，客觀上不足以認定被告有販賣之行為等語。

五、經查：

㈠證人歐隆毅二次警詢固均證稱被告有如附表編號一、二販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見偵卷第47至59頁）。嗣於同日檢察官偵訊時經檢察官提示其警詢所陳各節以為確認，亦均答稱「是」而為肯定之陳述（見偵卷第138 至142 頁）。惟其於原審審理時則改證稱：其於附表編號一所示之時間、地點交付被告3,000 元，係清償積欠被告之債務，當天的毒品是被告請其施用；於附表編號二所示之時間、地點與被告見面，係欲以2,000 元向被告購買毒品，然因被告身上並無毒品，故攜同其至他處向他人購買後交付云云（見原審卷第102 至103 頁），已翻異前詞。嗣則於104 年12月15日至臺灣臺北地方法院檢察署自首稱先前所證如附表編號一、二販賣第二級毒品甲基安非他命予伊云云，均係偽證，有本院調得之該署105 年度他字第439 號卷附筆錄可按。嗣其再於本院審理時證稱（見本院卷第163 頁至166 頁反面）：伊先前於警詢、偵訊所證係因被告在伊遭債權人追債時，不願借錢給伊，伊打電話給被告，被告又讓伊在外苦等站了一整天，伊對被告不滿，始偽證害被告；嗣伊因施用毒品至警局製作筆錄，一開始伊未提及被告，但員警指明要指認被告，伊即配合警方人員，不實陳述稱曾向被告買兩次毒品。伊與被告於103 年3 月30日、同年4 月9 日兩次通聯，都是為向被告借錢，但兩次都沒有與被告見面（本院卷第164 頁反面）。伊警詢當天作了兩次筆錄，中間一直沒有離開過警局等語（本院卷第166 頁反面）。則細繹證人歐隆毅歷次所證，其於原審、本院均已大幅翻異先前警詢、偵訊所證，證述前後不一，先前指證之可信性堪疑。

㈡而證人歐隆毅於本院中所證上開於103 年6 月12日下午2 時01分至2 時14分、同日晚間10時55分至11時53分兩次警詢情形，亦據本院勘驗其兩次警詢光碟（本院卷第51頁反面至第52頁），並製有逐字轉譯之勘驗筆錄在卷（分見本院卷第109 頁至第123 頁）。堪認其警詢時，除其自陳無從得見之陳述動機外，該筆錄製作之客觀情境，自其製作之過程觀之，確有下列可堪質疑其可信性之情形：

⒈於103 年6 月12日下午2 時01分至2 時14分當日第一次警詢筆錄，員警先詢及證人歐隆毅否認識綽號「蕃茄」之被告，繼而詢問歐隆毅曾向何人購買第二級毒品甲基安非他命供己施用。歐隆毅先回答購毒對象為「小楊」、「小胖」後，員警又追問還有誰？歐隆毅增補「大頭」後，員警繼而挑明稱：「重點，重點，我不是要這三個」等語，歐隆毅始證稱其購毒對象還有綽號「蕃茄」之被告（見本院卷第111 至112頁所附警詢光碟勘驗筆錄）。

⒉又當日上開歐隆毅第一次警詢結束時，見員警即命歐隆毅在警局等候，明天檢察官會來警局偵訊等語，有本院勘驗警詢錄影之內容可按（本院卷第112 頁反面）。證人歐隆毅亦於本院審理時證稱：其作完第一次警詢筆錄後，就一直待在警局，兩次警詢中間並未離開警局（本院卷第166 頁反面）。惟同日夜間10時55分，對歐隆毅進行第二次警詢時，員警卻於詢問過程中稱：員警係持臺灣臺北地方法院檢察署談股檢察官核發之拘票，在臺北市○○區○○路00號將歐隆毅拘提到案（本院卷第113 頁反面），並於當次警詢筆錄為同旨之記載（偵字第14090 號卷第48頁），則筆錄所載證人歐隆毅到案情節是否與實際經過相符，亦有疑義。

⒊再證人歐隆毅固陳稱其警詢陳述之任意性並未受員警訊問時之態度所影響，陳稱員警並未不法取供，僅口氣不好，要伊好好配合陳述，伊為報復被告，始配合員警為不利被告之陳述云云（見本院卷第166 頁），然經勘驗證人歐隆毅警詢錄影內容，詢問員警或稱「你亂說我們後面會遇到，我會讓你很難看。」「我後面會很難看我跟你講。我可以這樣子講，我很喜歡抓賊，要不然你可以試試看，知道怎麼做你」「我會給你做。你若想要被關到神主牌就隨你來啦！沒關係！」（見本院卷第116 頁）「你的一舉一動在我掌握，你覺得逃得掉嗎？」等語（見本卷第119 頁反面）。則該警詢之詢問方式，顯與刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」未盡相符。

⒋綜上，證人歐隆毅103 年6 月12日先後兩次警詢筆錄，顯然誘導證人陳述內容；其有關證人到案時間及方式之記載，又有與事實不符之疑義，其詢問方式與刑事訴訟法第98條之法律規定也未盡相符，應認不具特別可信性。

㈢又證人歐隆毅經製作完上開不具特別可信性之警詢筆錄後，緊接著又經移送臺灣臺北地方法院檢察署接受檢察官之複訊。惟證人此時倘其主觀上有不依實陳述之動機，則縱經檢察官採一問一答方式確認被告兩次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪嫌疑事實，仍難期其證述內容堅實可信。又關於證人供述可信與否之判斷，多以前後所證內容是否具內部一致性，即所證是否連貫、一致，或者有不同版本？是否具外部一致性，即所證與其他客觀證據資料是否相符？所證關於核心細節部分，是否完備？倘僅粗略證之，未能就細節詳細記憶、陳述，則越無從檢視其所證是否屬實。查此次證人歐隆毅之偵訊，相較於先前警詢，固經變換訊問主體為檢察官，訊問地點亦變更為檢察署，然細繹該次偵訊筆錄，證人歐隆毅多僅針對檢察官依循警詢所得事實而為之誘導問句僅簡短回答「是」、「有」、「沒有」，其該次偵訊具結前所為與犯罪事實相關之28個問答中，計16個答案為「是」、「有」或「沒有」之簡答。而販賣毒品之犯罪事實，一般均僅有時、地、交易金額與毒品數量等節，本已缺乏細節可資驗證；客觀上多又僅有曖昧不明之通訊監察譯文，單依證人之證述，已不易以上開一般檢驗供述證據可信性之標準，驗證其所證是否與事實相符。況證人之心理恐已受先前警詢詢問者之影響，心中又存有不實陳述之動機，檢察官僅以此方式複訊，猶無從以所證之內部一致性、外部一致性、對細節內容之記憶等標準，檢驗其可信性。況證人歐隆毅嗣又已自首偽證犯行，稱係因挾怨報復被告，始為不實證言，則其上開警詢及偵訊筆錄之可信性均堪置疑，已不足為不利被告之認定依據。

㈣證人歐隆毅於警詢、偵查中指證被告，其自述存有不實陳述動機，所證可信性已啟人疑竇，業如前述。況施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。而證人歐隆毅為施用毒品者，其於警詢、偵查中關於向被告購買甲基安非他命施用之證述，並非無瑕疵可指，復與其於原審審理時證述齟齬矛盾，更須有補強證據佐證，以擔保其證述之真實性。

㈤再證人歐隆毅警詢中固證稱：其於附表編號一所示之時間，以真實姓名年籍資料均不詳，綽號為「小謝」之友人所有門號為0000000000號之行動電話與被告之系爭電話聯絡；又於附表編號二所示之時間，以其持用門號為0000000000號之行動電話與被告之系爭電話聯絡後，於附表編號二所示之地點，以附表編號二所示之金額向被告購買附表編號二所示之毒品等語（見偵卷第47至59頁）。其上開所證因有前述瑕疵，亟待別一證據予以補強。惟員警於警詢中逐一提示被告與證人歐隆毅間之通訊監察紀錄譯文，其等通話內容如下（以下分別以A、B代號代稱被告、證人）：

㈥於103 年3 月30日下午1 時16分7 秒許通話內容：A：喂。B：大仔。A：你誰。B：我大頭大仔你在哪。A：家裡。B：我過去。A：好。

㈦於103年4 月9日上午0時55分許通話內容：A：喂。B：大仔我在樓下你出來一趟。A：你誰。B：大頭。上開通訊內容有該通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第55至56頁）。通訊雙方雖僅提及約定見面，並未明言購買甲基安非他命，通話內容均未談及毒品種類、數量、價金等毒品交易具體內容，或一般熟知毒品之黑話或暗語等對話，不足以為補強證人所證之別一證據，益徵證人歐隆毅於警詢及偵查中所述，尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其為真實之程度。

六、綜上，本件公訴意旨所認被告有於附表編號一、二所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予歐隆毅之犯嫌，雖有證人歐隆毅於警詢、偵查中之指證及通訊監察譯文為證，但被告堅決否認販賣毒品甲基安非他命予歐隆毅，且證人歐隆毅於原審審理時結證內容與先前所證迥異，說詞反覆，警詢過程亦非無瑕，經檢察官偵訊亦不足以釐清其瑕疵，又據其自首偽證。此一檢察官所賴之重要供述證據，確有瑕疵可指。參以卷附通訊監察所得內容，僅足以證明被告與歐隆毅相約見面，至於通話內容並未提及毒品種類、數量、價金等交易內容，依社會通念亦不足以判斷通話內容之真意係在交易毒品，要難採為證人歐隆毅關於被告不利證言之補強證據。是證人歐隆毅於警詢及偵查及原審中之證述，佐以其他事證，尚難證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，不得資為認定被告犯罪之基礎，基於無罪推定之原則，應為有利被告之認定。原審疏未詳查，遽為被告有罪之判決，容有違誤。被告上訴意旨，否認販賣第二級毒品，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，就被告被訴如附表編號一、二所示販賣第二級毒品予歐隆毅部分，另為其無罪之諭知。又原判決所定應執行刑，亦因為其基礎之宣告刑經本院撤銷另為無罪之諭知，應併予撤銷，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。