臺灣高等法院104年度上訴字第377號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第377號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃采馨

選任辯護人

顏瑞成律師(法律扶助)

上訴人

即被告

盧世賢

指定辯護人

李詩楷律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第552號，中華民國103年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第29427號、100年度偵字第29995號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃采馨與蕭奇偉（於民國104年5月9日死亡，業經原審另為不受理之諭知在案）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟均意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一所示時、地，以附表一所示之方式，販賣附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予毛清源。黃采馨嗣後將所收取之新臺幣（以下同）2,000元全數交還蕭奇偉，並自蕭奇偉處取回同等數量之甲基安非他命，蕭奇偉亦因而營得不詳價差之利益。

二、黃采馨另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之故意，於附表二所示時、地，以附表二所示之方式，分別販賣附表二所示之毒品予徐雅慧、徐德宗、游逸青、林建安、呂佳倫，並收取如附表二所載之對價，因而營得不詳價差之利益。

三、盧世賢亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與黃采馨均意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表三編號一所示時、地，以附表三編號一所示之方式，販賣附表三編號一所示之毒品予林建安，並收取如附表三編號一所載之金錢，兩人因而營得不詳價差之利益。

四、盧世賢明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之故意，於附表三編號二所示時、地，以附表三編號二所示之方式，販賣附表三編號二所示之毒品予游逸青，並收取如附表三編號二所載之對價，因而營得不詳價差之利益，嗣後再告知黃采馨上情。

五、盧世賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之故意，於100年10月中旬某日，在新北市○○區○○路000巷00號，將數量不詳第二級毒品甲基安非他命（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）無償轉讓與蕭英傑施用。

六、嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官獲報後，依法對於黃采馨、蕭奇偉進行通訊監察，並指揮桃園市政府（按桃園縣政府於103年12月25日改制，以下均記載改制後之名稱）警察局中壢分局及刑事警察大隊前往盧世賢、黃采馨之新北市○○區○○路000巷00號住處搜索，扣得附表六所示之物，始查悉上情。

七、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、本案據以認定被告2人犯罪之供述證據，公訴人、被告黃采馨、盧世賢及其等之辯護人等於本院準備程序時，均同意作為證據（見本院卷一第73-74頁、卷二第60-61頁，至證人蕭奇偉之警詢筆錄部分，因屬傳聞證據，被告盧世賢之辯護人復對此表明異議，故認無證據能力，不予援用作為本案認定事實之證據），在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

二、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照）。查本案通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院復就通訊監察錄音譯文依法踐行調查證據之程序，被告黃采馨、盧世賢及其等辯護人亦均表示同意作為證據（見本院卷一第75-76頁、卷二第61-62頁），是依前揭說明，即得採為判斷之依據。

三、本案認定事實所引用之卷內非供述證據，檢察官、被告黃采馨、盧世賢及其等辯護人均表示同意作為證據（見本院卷一第75-76頁、卷二第61-62頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

(一)關於被告黃采馨與同案被告蕭奇偉於事實欄一（即附表一）所示共同販賣第二級毒品部分：

1.訊據被告黃采馨固不否認曾於100年6月11日下午4時1分許，受蕭奇偉以電話指示前往新北市鶯歌區之某黃昏市場，先將其自己所有之相當數量甲基安非他命交付毛清源，並向毛清源收取現金2,000元，嗣後與蕭奇偉見面時，再將上開款項全數交還蕭奇偉，並自蕭奇偉處取回同等數量之甲基安非他命，蕭奇偉亦因而營得不詳價差之利益之客觀事實。惟矢口否認與蕭奇偉共同販賣第二級毒品甲基安非他命，辯稱，伊僅是依蕭奇偉之指示交付特定數量之甲基安非他命予毛清源，並收取約定價金，伊對於交易價格及數量均無決定權，係以幫助他人犯罪之意思而從事構成要件以外之行為，主觀上亦無營利意圖云云。

2.經查，被告確有為事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命之客觀事實，業據被告黃采馨於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字第29427號卷一第126頁、卷五第202頁、卷六第274-275頁、原審卷五第41頁、本院卷一第77頁），核與證人即同案被告毛清源於警詢時證述之情節大致相符（詳見桃檢100偵29427號卷一第15頁），並有同案被告蕭奇偉所持用之門號0000000000號行動電話與證人毛清源所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告黃采馨所持用之門號0000000000號行動電話與同案被告蕭奇偉所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第29427號卷一第32頁背面、第154-155頁），堪認其前揭自白與事實相符。

3.被告雖以前詞置辯，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。查案外人毛清源於100年6月11日下午4時，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打蕭奇偉所持用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買2,000元之甲基安非他命，蕭奇偉應允後，隨即於同日下午4時1分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打黃采馨所持用之門號0000000000號行動電話，告以毛清源欲行購買之意與議定之毒品交易價格、數量，委由被告黃采馨先以自己之甲基安非他命墊付，而由黃采馨出面與毛清源完成附表一所示毒品交易等情，業如前述。是雖電話中與購買毒品之毛清源達成買賣甲基安非他命之意思表示達成合致者係蕭奇偉，惟販賣毒品客觀構成要件行為尚未完成前，被告黃采馨經與蕭奇偉電話聯繫，與蕭奇偉就出售甲基安非他命予毛清源，已有犯意聯絡，對犯罪分工亦有所認識，並實際上出面將毒品交付毛清源，及收受2,000元之交易對價，完成販賣甲基安非他命犯行，且此為本案犯行不可或缺之分工，係販賣第二級毒品罪之重要核心行為，是被告黃采馨已然參與販賣構成要件行為，自屬共同正犯，而非僅為幫助犯。被告黃采馨辯稱伊僅係基於幫助之意圖協助蕭奇偉販賣毒品，未為決意形成亦未取得報酬，故應僅為幫助犯云云，自不足採。

(二)關於被告黃采馨於事實欄二（即附表二）所示販賣第一級及第二級毒品部分：

1.事實欄二所載犯罪事實，業據被告黃采馨於偵查、原審及本院時均坦承不諱（見偵字第29427號卷一第134-137頁、第139-142頁、卷五第204-206頁、卷六第297頁、卷七第97-98頁、原審卷二第158頁背面至第159頁反面、卷五第41頁、本院卷一第72頁背面、第76頁背面至第77頁、卷二第83頁背面），核與證人徐雅慧、徐德宗、游逸青、林建安、呂佳倫於警詢及偵訊之證述情節大致相符（見偵字第29427號卷一第205頁-206頁、卷四第172頁、卷五第3-6頁、第12頁、第148-149頁、卷六第106-107頁、第111-112頁、第121-123頁、卷七第228-229頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告黃采馨所持用之門號0000000000號行動電話與證人徐德宗所持用之門號0000000000號行動電話、證人林建安所持用之門號0000000000號行動電話、證人游逸青所持用之門號0000000000號行動電話、證人呂佳倫所使用之市內電話（02）00000000號之通訊監察譯文在卷可稽（詳見偵字第29427號卷一第103-105頁、第107頁、卷四第160-163頁、第184-186頁、卷五第40-44頁、第154-155頁、第184-185頁），另有扣案如附表五編號二所示之物可佐，足認被告黃采馨前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

2.至起訴書雖認附表二編號三所示之被告黃采馨販賣甲基安非他命予證人林建安之犯行（即原起訴書附表六編號一所示之100年9月5日販毒部分），為被告黃采馨、盧世賢共同為之，故認此部分犯行，被告黃采馨與盧世賢為共同正犯云云。然查，附表二編號三所示之販賣第二級毒品犯行，係由不知情之蕭奇偉於100年9月5日駕駛不詳車牌號碼之黑色BMW自用小客車，搭載被告黃采馨前往桃園市○○區○○路0段000號之大潤發量販店門口，由被告黃采馨與證人林建安進行毒品，而非由被告盧世賢於當日騎乘不詳車牌之機車載送被告黃采馨前往上址與證人林建安進行毒品交易等情，業經證人即被告黃采馨、證人林建安證述在卷，且經比對相關事證無誤，理由均詳如後述（見被告盧世賢無罪部分），故被告盧世賢就此部分，與被告黃采馨間並無任何犯意聯絡或行為分擔，自難認被告盧世賢就附表二編號三所示之犯行與被告黃采馨間成立共同正犯。是公訴意旨上開所認，容有誤會。至於同案被告蕭奇偉雖於100年9月5日駕駛自用小客車搭載被告黃采馨前往上開地點與林建安進行毒品交易，然蕭奇偉當天同意載送被告黃采馨前往該處之原因甚多，而在被告黃采馨與林建安交易甲基安非他命之現場時，蕭奇偉並未經手毒品、金錢，或為相關言語，業據證人林建安於警詢證述在卷（見偵字第29427號卷四第172頁背面），實難僅因蕭奇偉開車載送被告黃采馨一同前往交易現場，即認其就附表二編號三所示之交易毒品犯行與被告黃采馨有何犯意聯絡及行為分擔。故於無其他積極證據佐證下，應認附表二編號三所示犯行，應係被告黃采馨單獨為之。

(三)關於被告黃采馨與盧世賢於事實欄三（即附表三編號一）所示共同販賣第二級毒品部分：此部分犯罪事實，業據被告黃采馨於偵查、原審及本院時坦承不諱（見偵字第29427號卷六第297頁、卷七第98頁、原審卷二第159頁背面至第160頁、卷五第41頁、本院卷一第72頁反面、第77頁、卷二第84頁），被告盧世賢亦於原審及本院坦承不諱（詳見原審卷二第161頁背面至第162頁、卷五第41頁、本院卷二第58頁背面、第62頁背面），核與證人林建安於警詢及偵訊之證述一致（見偵字第29427號卷四第172頁背面、卷六第123頁）、並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、另有扣案如附表五編號二所示之物可佐，足認被告黃采馨、盧世賢前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

(四)關於被告盧世賢於事實欄四（即附表三編號二）所示販賣第一級毒品部分：此部分犯罪事實，業據被告盧世賢於原審及本院坦承不諱（詳見原審卷二第161頁背面至第162頁、卷五第41頁、本院卷二第58頁背面、第62頁背面），並自承，伊於100年9月14日接起黃采馨的電話，游逸青在電話中說要購買海洛因，伊就在新北市鶯歌區二甲路1住處交付海洛因予游逸青，等黃采馨起床了才跟她說這件事情，之前黃采馨沒有交代游逸青會打電話來，之前也沒發生過代黃采馨接電話販賣毒品的事等語（見原審卷三第145頁背面至第146頁），核與證人游逸青於原審證稱，伊打黃采馨之電話說要買毒，伊不確定對方是誰，伊印象中只有一次與被告盧世賢有海洛因交易，伊去他們住處拿錢給盧世賢，然後盧世賢拿海洛因給伊等語（見原審卷四第31-32頁）相符，並有被告盧世賢使用門號0000000000號行動電話與游逸青所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵字第29427號卷一第99-100頁），足認被告盧世賢前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

(五)又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告黃采馨、盧世賢與附表二、三所列販售毒品之對象、同案被告蕭奇偉與附表一所示購買毒品之毛清源，均非屬至親好友，其等倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？再參以同案被告蕭奇偉與證人毛清源聯繫後、被告黃采馨、盧世賢與附表二、三所列販售毒品之對象聯繫後，隨即達成合意，並於段期間內完成交易，與一般買賣毒品之交易方式無異，更堪認本案毒品交易確有利得，被告黃采馨亦已自承，每次販毒均有獲利等語（見原審卷二第158頁背面至第160頁）。綜上，足認被告黃采馨、盧世賢與同案被告蕭奇偉為上開販賣毒品犯行時，當有營利之意圖，至屬明確。

(六)關於被告盧世賢於事實欄五（即附表四）所示轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：上開犯罪事實，業據被告盧世賢於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字第29427號卷一第244頁、原審卷二第161頁背面、卷五第41頁、本院卷二第58頁背面、第62頁背面），核與證人蕭英傑於偵訊及原審時之證述情節大致相符（見偵字第29427號卷六第115-116頁、原審卷四第36頁），足徵被告盧世賢前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。

(七)綜上所述，本案事證明確，被告黃采馨、盧世賢上揭所示之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。又按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓。而就轉讓甲基安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項均訂有刑罰之規定，學理上就此單一行為，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，致同時有數個法規競合適用時，即為法規競合（或稱法條競合）之情形。經查：

(一)中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」，是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合之情形，自應循此原則適用特別法之規定，而非逕以各刑罰規定之法定刑相互比較，遽以「重法優於輕法」之方式選擇應適用之法律。

(二)又藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」，顯然管制藥品管理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：

1.對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，其內容實屬相同。

2.管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原係規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」，並於同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑規定，然上開麻醉藥品管理條例第13條、第13條之1於88年6月2日修正為管制藥品管理條例時業經刪除，其刪除理由分別為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範。」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除。」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定部分，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。

3.管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」，即已明示就相同行為態樣之處罰，在行政罰部分依管制藥品管理條例之規定，於刑罰部分，則另由毒品危害防制條例處理。

4.再參以92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」所載，該次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與管制藥品管理條例互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規定，可知就毒品(管制藥品)之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多所重疊，其間之區別，無非係各以刑罰（及保安處分）與行政罰規定其違反法律之效果。

5.又由98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1項之規定，無疑將逾越法律文義之解釋，違背最新民意立法者之意志、限縮被告有利事項之適用範圍。且於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，均可獲邀減輕其刑，轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否；就轉讓同時具禁藥及第二級毒品性質之犯罪，於相同條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者則否，將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。

(三)是由上開說明可知，毒品危害防制條例及管制藥品管理條例，均同屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。況毒品危害防制條例關於刑罰之規定，乃係管制藥品管理條例第1條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」，更屬管制藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑罰處罰之規定者，毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於藥事法之刑罰規定而為適用。故本案被告盧世賢轉讓第二級毒品之犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項之規定，而屬法規競合，自應循是「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定。

三、核被告黃采馨就附表一、附表二編號一至三、五至七、九至

十、附表三編號一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號四、八所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又其販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告黃采馨就附表一所示之犯行，與同案被告蕭奇偉有犯意聯絡及行為分擔；就附表三編號一所示之犯行，與被告盧世賢有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告黃采馨所犯之上開10次販賣第二級毒品犯行及2次販賣第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、另核被告盧世賢就附表三編號一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄五（即附表四）所示犯行，因無證據證明其轉讓之數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所訂之標準，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告盧世賢轉讓第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上開規定之加重標準，故被告盧世賢係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又其販賣前持有第一級毒品海洛因及販賣或轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴書就被告盧世賢事實欄五部分犯行，雖認係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然被告盧世賢無償轉讓甲基安非他命犯行，依上述法規競合之適用原理，應適用毒品危害防制條例第8條第2項如前述，起訴書所認之上開罪名尚有未洽，惟基於其同一起訴社會基本事實，本院爰依法變更起訴之法條。被告盧世賢就附表三編號一所示之犯行，與被告黃采馨有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告盧世賢所犯之上開1次販賣第二級毒品犯行、1次販賣第一級毒品犯行及1次轉讓第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1758號判決參照）。經查：

(一)被告黃采馨於偵查、原審及本院時，均就所涉各次販賣第一級及第二級毒品犯行自白無訛，是被告黃采馨所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(二)至被告盧世賢之辯護人雖主張被告盧世賢於偵查所為之供述內容，已經陳述有交付毒品並收取價金的行為，雖然被告盧世賢在形式上否認有販賣之行為，乃是對其個人行為在法律上評價有所誤認，應從寬認定被告盧世賢已於偵查中就附表三編號一、二所示販賣第二級毒品及第一級毒品之犯行，均已自白，且被告盧世賢亦於審理時自白，請均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。然查，被告盧世賢於100年10月26日警詢時即供稱，伊沒有賣毒品給游逸青，伊與游逸青是好朋友，因為他打電話跟伊們要，伊只是免費拿1小包給他施用，沒有任何代價等語（見偵字第29427號卷一第82-83頁），於100年10月26日偵訊時仍供稱，當天游逸青是要拿海洛因，伊請他到伊家拿，通話內容中，白色房子就是伊位於二甲路的家，當天伊是隨意倒給他，因為他是伊的好朋友，所以伊是請他一小包，並不是賣他等語（見偵字第29427號卷一第243頁），於100年10月27日原審羈押訊問僅供稱，伊與游逸青是好友，伊是請他施用，有交付毒品給游逸青，但是沒有向他收錢等語（見原審聲羈字卷第23頁），於100年11月18日訊問時復陳稱，伊沒有販賣毒品給游逸青，伊有拿海洛因給游逸青1次，因伊跟他是好朋友，他有需要就給他，沒有跟他收錢，而伊不認識林建安，伊與黃采馨有到桃園市八德區的大潤發門口，但伊沒有與黃采馨一起販賣毒品云云（見偵字第29427號卷六第270頁）。依被告盧世賢上開供述內容可知，被告盧世賢於偵查中就公訴人所認販賣第一級毒品給游逸青犯行部分，一再供稱與游逸青為好朋友關係，僅有交付海洛因給游逸青，並未向游逸青收取任何金錢，至於就公訴人所認販賣第二級毒品給林建安犯行部分僅陳稱有到桃園市八德區的大潤發門口，但沒有與黃采馨一起販賣毒品，顯見被告盧世賢就附表三所示分別販賣第二級毒品及第一級毒品之主要事實，即販賣毒品種類、價格、交易對象、交易時間、交易地點、行為分擔、利潤之分配比例、毒品來源及主觀上之犯意聯絡、共同營利之意等事實均未為任何自白之表示，應認被告盧世賢就附表三所示販賣第二級毒品及第一級毒品等犯行並未於偵查中自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(三)至被告盧世賢就事實欄五所示轉讓甲基安非他命與蕭英傑之行為，被告盧世賢於偵查、原審及本院，均坦承有如事實欄一所示轉讓甲基安非他命之犯行如前述，是其本案轉讓第二級毒品犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。

六、又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，而販賣第一級毒品所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。經查：

(一)被告黃采馨就附表二編號四、八所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，各次交易數量非眾，交易價格各僅為3,000元，所得利益實屬有限，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，對於國家社會侵害之程度尚非重大，縱被告黃采馨依上開規定減刑之後，分別處以最低刑度，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告黃采馨如附表二編號四、八所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定減輕其刑並遞減之。

(二)查被告盧世賢所涉就附表三編號二所示共同販賣海洛因之1次犯行，得款僅1,000元，賺取之利差甚微，是被告盧世賢此等行為之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，且其犯後於法院審理中已坦承犯行，深具悔意，是以被告盧世賢於本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，如處以法定最低刑之無期徒刑，猶嫌過重，亦與刑法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，不無法重情輕，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

七、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨略以：被告盧世賢明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓第一級毒品之犯意，於100年10月中旬某日，在新北市○○區○○路000巷00號，將第一級毒品海洛因無償轉讓與蕭英傑施用。因認被告盧世賢涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。

(三)公訴意旨認被告盧世賢涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以被告盧世賢於偵查之自白、證人蕭英傑於偵查之證述等件，為其主要論據。惟訊據被告盧世賢固坦承有於100年10月中旬某日，有在其位於新北市○○區○○路000巷00號，將第二級毒品甲基安非他命無償轉讓與蕭英傑施用等情，惟堅詞否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱，蕭英傑係在伊不知情之情況下私自拿取伊所有之海洛因施用，伊並無提供海洛因予蕭英傑施用之情等語。經查：

1.按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。故原則上除有積極事證或在場見聞轉讓過程之人可資證述轉讓毒品構成要件事實，據此採為被告轉讓毒品之補強證據外，要不得徒以被告之單一自白，即遽為不利於被告之認定。查被告盧世賢雖於100年10月26日偵訊時自白有轉讓海洛因給蕭英傑施用乙情，然證人蕭英傑於偵訊時即證稱，伊於100年10月中旬在盧世賢位於二甲路住處施用海洛因與甲基安非他命，甲基安非他命伊是用玻璃球吸食，海洛因是捲煙施用，伊施用的甲基安非他命是盧世賢請的，但是海洛因是他們放在桌上等語（桃檢100偵29427號卷一第247頁），於原審時亦證稱，伊於100年10月中旬，在盧世賢位於二甲路住處之房間內施用海洛因與甲基安非他命，因安非他命是放在房間桌上，但摻有海洛因之香菸則是放在房間電視機上面之菸灰缸裡，伊施用毒品時黃采馨在睡覺，盧世賢在伊旁邊看電視，伊與盧世賢一起先以燒烤玻璃球之方式施用甲基安非他命，施用過後，伊走到電視機前，背對著盧世賢拿起放在電視機上面煙灰缸內之摻有海洛因之香菸，就自己偷偷點著為施用等語明確（見原審卷四第34-36頁）。是證人蕭英傑無論於偵訊或審理中之證述，均稱其於被告盧世賢房間內，偷偷施用被告盧世賢擺放在該房間內之摻有海洛因之香菸，可見證人蕭英傑確有利用機會背對被告盧世賢，自行擅取摻有海洛因之香菸為施用等情至明，故被告盧世賢上開所辯，並非全然無稽。據此，應認被告盧世賢於當時顯然並無提供並轉讓海洛因予證人蕭英傑施用之故意甚明。

2.至公訴意旨雖認，依證人蕭英傑之證述可知，被告盧世賢當時係在看電視，而蕭英傑係從電視機上之菸灰缸拿起摻有海洛因之香菸吸食，被告盧世賢均未有表示不同意或反對；且若被告盧世賢不欲讓他人施用海洛因，自因會將海洛因收好，而非直接放在顯而易見之處，此種自屬「默示轉讓」之情形云云。惟證人蕭英傑於原審時業已證述，伊是走到電視機前，背對著盧世賢拿起放在電視機上面煙灰缸內之摻有海洛因之香菸，就自己偷偷點著為施用等語明確（見原審卷四第35-36頁），顯見證人蕭英傑係有意不讓被告盧世賢發現，而背對著盧世賢私自擅取該摻有海洛因之香菸施用，是縱被告盧世賢與證人蕭英傑同在房間內看電視，然被告盧世賢是否僅因證人蕭英傑走到電視機前，即能在蕭英傑刻意隱瞞下，立刻察覺其有私自取用擺在電視機上面煙灰缸內之摻有海洛因之香菸為施用，實屬有疑。再依證人蕭英傑之證述，被告盧世賢房內之毒品，甲基安非他命是放在房間桌上，而摻有海洛因之香菸則是放在房間電視機上面之菸灰缸裡（見原審卷四第34頁），顯見上開二類毒品雖均擺在被告盧世賢之房間內，然擺放之位置仍有明顯不同。苟被告盧世賢確有同時同意或容任證人蕭英傑自行拿取甲基安非他命及海洛因為施用之情，當可將上開二類毒品均擺放在同一位置以利證人蕭英傑施用方便，自無將甲基安非他命與海洛因分別擺放不同位置之必要。據此，公訴意旨僅憑被告盧世賢未將海洛因收妥，即遽認其有「默示轉讓」之情，恐有速斷或臆測之嫌，難認有憑。

3.綜上所述，被告盧世賢此部分被訴犯行，依公訴人所提證據，除被告盧世賢於100年10月26日偵訊時之自白外，別無其他證據可資補強，自無法僅憑被告盧世賢之單一自白，憑為犯罪事實之認定。故既無積極證據證明被告有起訴書所指之轉讓第一級毒品犯行，檢察官所指尚無從使本院形成不利於被告之認定。此外復查無其他積極證據證明被告盧世賢有公訴人所指之犯行，揆諸上揭法律規定與說明，本應諭知無罪。惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之轉讓第二級毒品罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係（見原審卷五第3頁），爰就此部分不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

壹、關於被告黃采馨被訴與被告盧世賢共同販賣第一級毒品犯行部分（原起訴書附表6編號3，即原判決附表三編號二部分）：

一、公訴意旨略以：被告黃采馨與同案被告盧世賢（同案被告盧世賢就此部分所涉販賣第一級毒品罪嫌，業經本院認定構成犯罪如前述）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之故意，於100年9月14日上午10時36分至11時7分許期間，以黃采馨所有之門號0000000000號行動電話與游逸青所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，共同在新北市○○區○○路000巷00號居所，販賣價值1,000元之海洛因予游逸青，並向游逸青收取1,000元。因認被告黃采馨係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可為參照）。再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號、40年台上字第86號、53年台上字第656號判例、97年度台上字第4751號判決意旨均可資參照）。

三、公訴人認被告黃采馨共同涉犯此部分毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非依憑證人游逸青於偵查中之證述、被告黃采馨之監聽譯文等為其主要論據。然訊據被告黃采馨堅詞否認有與同案被告盧世賢共同為上開販賣海洛因犯行，辯稱，游逸青撥打伊行動電話欲購買海洛因時，伊正在睡覺，盧世賢自行接聽該通電話與游逸青約定毒品交易，並取伊之海洛因交付游逸青及收取價金，故就該次販賣第一級毒品予游逸青之犯行，伊並未參與等語。

四、經查：

(一)被告黃采馨雖於偵查時坦承有販賣海洛因予游逸青等語（見偵字第29427號卷七第98頁），惟其有如附表二編號四、八等2次販賣海洛因予游逸青之犯行，業經本院認定如前，是被告黃采馨該次供述是否係自承附表三編號二之販賣第一級毒品犯行，並非無疑。況當時檢察官係問：「是否有販賣海洛因給游逸青，並收取3,000元？」之問題，被告黃采馨回答：「有」等語（見偵字第29427號卷七第98頁），而附表二編號四、八業經本院認定之被告黃采馨販賣海洛因之對價，均為3,000元，至檢察官起訴此部分之對價雖未載明（見原起訴書附表6編號3），然依證人即共同被告盧世賢、證人游逸青之證述，則均為1,000元（見原審卷三第148頁、卷四第32頁），與其向檢察官承認之販賣價格並非同一，故被告黃采馨對於附表三編號二（原起訴書附表6編號3）之起訴事實，並未自白。

(二)至被告黃采馨雖於原審籠統供稱，伊承認起訴書附表6部分所起訴之全部犯行云云（見原審卷五第41頁），然按被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項訂有明文如前述。查被告黃采馨此部分被訴犯行，雖有其所有之門號0000000000號行動電話與游逸青所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵字第29427號卷一第99-100頁），惟上開譯文關於門號0000000000號行動電話之聲音，業經記載為「男子接聽」，並於通話人欄記載「豬屎」（即被告盧世賢之綽號），是被告黃采馨並未聽取該通電話，堪可認定。又證人即同案被告盧世賢於原審證稱，伊有於100年9月14日在新北市鶯歌區二甲路1住處交付海洛因予游逸青，當時游逸青打電話過來給黃采馨，但黃采馨在睡覺，伊就接起她的電話，游逸青在電話中說要購買海洛因，伊就叫她過來拿，在去房間桌上拿黃采馨個人之海洛因給游逸青，伊拿的時候沒有跟黃采馨說游逸青打電話來買海洛因，等伊將海洛因交給游逸青後，黃采馨起床了才跟她說這件事情，游逸青這次打來之前，黃采馨沒有事前交代伊游逸青會打電話來，之前也沒發生過代黃采馨接電話與他人討論毒品交易的事等語（見原審卷三第145頁背面至第146頁），核與證人游逸青於原審證稱，黃采馨之前說要找她就打0000000000號行動電話，所以伊那天打這支電話，電話有人接，伊就說要買毒，伊不確定對方是誰，伊印象中只有一次與被告盧世賢有海洛因交易，盧世賢當時與黃采馨住在一起，伊去他們住處拿錢給盧世賢，然後盧世賢拿海洛因給伊，記得是花1,000元等語（見原審卷四第31-32頁）相符。是游逸青撥打上開電話向接聽電話之盧世賢表明欲購買海洛因，及嗣後被告盧世賢將海洛因交給游逸青並收取對價1,000元時，均無證據證明被告黃采馨對此事知情，並與被告盧世賢有販賣海洛因之犯意聯絡、行為分擔，是尚難僅憑游逸青、盧世賢之上開行動電話通訊監察譯文，遽論被告黃采馨為被告盧世賢該次販毒犯行之共同正犯，而作為被告黃采馨上開自白之補強證據。

(三)從而，檢察官就此部分所舉之證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告黃采馨有如起訴書附表6編號3所載犯行之程度。此部分尚有合理之懷疑存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告黃采馨確有公訴意旨所指有於100年9月14日與同案被告盧世賢共同販賣第一級毒品海洛因予證人游逸青之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分既不能證明被告黃采馨犯罪，自應為其無罪之諭知。

貳、關於被告盧世賢被訴與被告黃采馨共同販賣第二級毒品犯行部分（原起訴書附表6編號1部分）：

一、公訴意旨略以：被告盧世賢與黃采馨（被告黃采馨所涉此販賣第二級毒品罪嫌部分，業經本院認定構成犯罪如前述）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100年9月5日晚間6至7時許，在桃園市○○區○○路0段000號之大潤發量販店門口，販賣價值2,000元之甲基安非他命予林建安，並向林建安收取2,000元。因認被告盧世賢係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可為參照）。再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號、40年台上字第86號、53年台上字第656號判例、97年度台上字第4751號判決意旨均可資參照）。

三、公訴人認被告盧世賢共同涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非證人林建安於偵查中之證述、同案被告黃采馨之監聽譯文等件，為其主要論據。惟訊據被告盧世賢堅詞否認有與被告黃采馨共同為此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱，伊並未參與該次販賣第二級毒品與林建安之犯行，因伊並未騎車或開車載送黃采馨前往桃園市○○區○○路0段000號之大潤發量販店門口與林建安碰面等語。

四、經查：

(一)證人林建安證稱，伊共向綽號「小豬」之女子（即被告黃采馨之綽號）購買甲基安非他命3次，共見到2名男子載該女子前來交易毒品，伊不認識那兩名男子，但伊知道其中1名男子綽號「豬屎」（即被告盧世賢之綽號），第1次交易「小豬」是搭乘BMW汽車前往，第2次交易是1名男子騎乘機車搭載「小豬」前來交易毒品，該兩名男子都有看到毒品交易，100年9月5日晚間6、7時許，伊在桃園市八德區介壽路上大潤發之停車場前面與黃采馨購買重量0.5公克、價值2,000元之甲基安非他命，當時黃采馨是被一個男生開黑色BMW載來，而伊另於100年9月7日晚間6、7時許，在八德區介壽路上大潤發之停車場門口與黃采馨購買0.5公克之甲基安非他命，並交付2,000元給黃采馨，黃采馨是由盧世賢騎車載她前來交易，又伊於100年9月9日，在八德區大潤發對面加油站之廁所，向黃采馨購買重量0.5公克、價值2,000元之甲基安非他命，而黃采馨該次是自己騎車前往交易等語（見偵字第29427號卷四第172頁、卷六第122-124頁）。是依林建安與被告黃采馨間之3次第二級毒品甲基安非他命之交易過程，證人林建安曾見過2名不同男子陪同同案被告黃采馨進行毒品交易，且其認得其中1名男子為被告盧世賢。苟上開3次毒品交易均係被告盧世賢陪同被告黃采馨前往，證人林建安焉有另虛擬1名不詳男子陪同被告黃采馨進行交易之必要。又被告盧世賢既已於第2次即100年9月7日晚間6、7時許，陪同被告黃采馨販賣甲基安非他命予林建安，則100年9月5日晚間6、7時許載送黃采馨交易甲基安非他命者，依證人林建安之證述，當另有其人。

(二)且證人林建安之上開證述，核與證人即被告黃采馨於原審證稱，林建安認識盧世賢，而伊與林建安之3次毒品交易中，其中100年9月5日該次毒品交易，是蕭奇偉開BMW載伊過去大潤發，該次交易盧世賢並未在場，亦不知情等語（見原審卷三第150-151頁）相符，復參諸證人即毛清源於警詢時證稱，蕭奇偉平常使用車牌號碼不詳之黑色BMW廠牌轎車為代步工具等語（見偵字第29427號卷一第6頁背面），應認被告黃采馨於100年9月5日與證人林建安之毒品交易，係由同案被告蕭奇偉駕駛黑色BMW自用小客車搭載被告黃采馨前往前述大潤發量販店門口。被告盧世賢既未於100年9月5日載送被告黃采馨與證人林建安為毒品交易，在無其他積極證據之佐證下，自難推認被告盧世賢與黃采馨就該次販毒犯行間有何犯意聯絡及行為分擔。

(三)至被告盧世賢固於偵訊時供稱，伊於100年9月5日晚上6、7時許，有與黃采馨到桃園市八德區大潤發附近的大樓找朋友云云（見偵字第29427號卷六第270頁、第297頁）。惟細譯被告盧世賢上開於偵訊時之供述內容，被告盧世賢並未坦承於100年9月5日有陪同被告黃采馨與證人林建安進行任何毒品交易，亦隻字未提其與證人林建安有何約定販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件事實，僅憑被告盧世賢上開偵訊時不利於已之供述，在無其他積極證據佐證下，即遽認被告盧世賢有與同案被告黃采馨共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建安。

(四)被告黃采馨雖於原審準備程序供稱，林建安於100年9月5日有撥打電話給伊詢問有無毒品可以賣，伊就跟林建安約在桃園市○○區○○路○段000號大潤發門口，盧世賢騎車載伊前往上址與林建安交易，伊、盧世賢與林建安見面的時間是100年9月5日晚間6、7時許，碰面後，伊拿價值2,000元的甲基安非他命給林建安，重量大約0.5公克，並且有收到林建安所交付的2,000元，伊確實有與盧世賢共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包給林建安云云（見原審卷二第159頁背面），然被告黃采馨於原審審理時改證稱，伊與林建安之3次毒品交易中，其中100年9月5日該次毒品交易，是蕭奇偉開BMW載伊過去大潤發，該次交易盧世賢並未在場，亦不知情等語（見原審卷三第150-151頁），並證述伊與被告盧世賢另於100年9月7日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建安等情。衡情若被告黃采馨欲迴護被告盧世賢而證述盧世賢未參與100年9月5日毒品交易，豈有可能再行指證被告盧世賢有參與伊於100年9月7日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建安之理。顯見被告黃采馨證稱100年9月5日該次毒品交易，是蕭奇偉開BMW載伊過去大潤發，該次交易盧世賢並未在場，亦不知情一節，應屬可採，其於原審準備程序所為之供述，自不足以採為不利被告盧世賢認定之依憑。

(五)此外，觀諸同案被告黃采馨之監聽譯文所示，雖可見同案被告黃采馨有以其持用之門號0000000000號行動電話與證人林建安所持用之門號0000000000號行動電話有分別於100 年9月5 日下午5 時27分、同日下午5 時58分、同日6 時26分進行電話聯繫等情（見偵字第29427號卷四第184-185頁），然上開行動電話通話過程中，並未見被告盧世賢有何持用門號0000000000號行動電話與證人林建安所持用之門號0000000000號行動電話進行通話，則上開監聽譯文僅可證明同案被告黃采馨有於100年9月5日持用門號0000000000號行動電話與證人林建安進行該日之毒品交易，尚無從推論被告盧世賢就100年9月5日販賣第二級毒品與證人案件有涉入其中，自難憑上開之同案被告黃采馨之監聽譯文推論被告盧世賢與同案黃采馨就本次販毒犯行有犯意聯絡。

(六)從而檢察官就此部分所舉之證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告盧世賢有如起訴書附表6編號1所載犯行之程度，被告盧世賢此部分被訴犯行，尚有合理之懷疑存在，無從形成有罪之確信。此外，復查均無其他積極證據，足資證明被告盧世賢確有公訴意旨所指有於100年9月5日與同案被告黃采馨共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人林建安之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分既不能證明被告盧世賢犯罪，自應為被告盧世賢無罪之諭知。

丙、本院之判斷：

壹、撤銷改判部分：

一、原審就被告黃采馨如其附表一、附表三編號一、二，及盧世賢有罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

(一)就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。本案關於附表一被告黃采馨與蕭奇偉共同販賣第二級毒品犯罪所得2,000元部分，係由蕭奇偉個人取得，被告黃采馨實際並無所得，已如前述；另附表三編號一被告黃采馨與盧世賢共同販賣第二級毒品犯罪所得2,000元部分，係作為黃采馨與盧世賢兩人之生活花用等情，亦經被告黃采馨供述在卷（見本院卷二第84頁）。然原判決理由欄甲、貳、二、(七)之（1）、（3）關於附表一犯罪所得2,000元部分，諭知被告黃采馨與蕭奇偉連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；關於附表三編號一犯罪所得2,000元部分，諭知被告黃采馨與盧世賢連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之（原判決第17-18頁），且於主文欄、附表部分亦為同上之記載（原判決第1頁、第30頁、第32頁），均有違依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收之規定。

(二)被告黃采馨並未參與附表三編號二所示，與被告盧世賢於100年9月14日上午10時36分至11時7分許期間，販賣海洛因予游逸青之犯行，業經本院認定如前。原判決認被告黃采馨就此部分與被告盧世賢有犯意聯絡及行為分擔，而共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，即屬有誤。

(三)被告盧世賢上開轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，同時與毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項之構成要件相符，而有法規競合之情形，依中央法規標準法第16條前段之「特別法優於普通法」原則，毒品危害防制條例第8條第2項為藥事法第83條第1項之特別法，應優先適用等情，業經本院說明如前。原審逕論以被告盧世賢藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未洽。

二、被告黃采馨以伊並未與被告盧世賢共同於100年9月14日販賣海洛因予游逸青，原審認定有誤，提起上訴，為有理由；又被告黃采馨上訴辯稱，伊就附表一之所為僅為幫助犯，且原審就附表一所示犯行之量刑過重云云、被告盧世賢亦上訴辯稱，原審所量處之刑度過重云云；檢察官則上訴認被告盧世賢於事實欄五行為時、地同時轉讓海洛因予蕭英傑施用，原審就此部分不另為無罪諭知，難謂適法云云，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告黃采馨如附表一、附表三編號二部分暨定應執行刑均撤銷、被告盧世賢如附表三、附表四部分亦均撤銷，分別另為適法判決。

三、爰審酌被告黃采馨、盧世賢為圖賺取不法利益，竟以販賣海洛因、甲基安非他命方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，且其等分別為高中肄業、國中畢業之智識程度，對於法律禁止販賣、轉讓毒品以避免助長流通等情，均應知之甚詳，仍為本案犯行，併慮被告黃采馨販賣毒品之次數較多，被告盧世賢販毒次數較少，且其等所販賣之數量、所得利益非鉅，販賣對象亦僅限於少數人，被告2人復均坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告盧世賢所犯轉讓第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，另就被告黃采馨、盧世賢（不得易科罰金部分）分別定其應執行之刑如主文第3項、第6項，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)被告黃采馨就附表一所示販賣第二級毒品所得2,000元，業已全數交給蕭奇偉如前述，是依上揭最高法院第13次刑事庭會議決議，被告黃采馨就此部分實際上並無所得，不另就此沒收之。

(二)被告黃采馨與被告盧世賢就附表三編號一所示犯行均為共同正犯，揆諸上開規定及實務見解，被告黃采馨、盧世賢就此部分販賣第二級毒品所得2,000元，雖均未經扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告黃采馨、盧世賢共同沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產共同抵償之。

(三)未扣案如附表五編號一所示之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），為被告黃采馨所有，供被告黃采馨與蕭奇偉共犯附表一所示犯行所用之物，此為被告黃采馨坦認在卷（見偵字第29427號卷一第133頁背面），並有被告黃采馨所持用之門號0000000000號行動電話與同案被告蕭奇偉所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可按（見偵字第29427號卷一第154-155頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告，對被告黃采馨於附表一所示之共同販賣第二級毒品罪所宣告之主刑項下，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

(四)至於扣案如附表六編號一至二所示之供被告盧世賢施用之甲基安非他命殘渣袋1包及海洛因殘渣袋1包、扣案如附表六編號十所示之供被告黃采馨施用之海洛因殘渣袋2包，均查無有何其他積極證據足以證明與被告黃采馨、盧世賢此部分所涉之販賣毒品犯行有何直接關連，爰不予沒收之諭知。另扣案如附表六編號三至七、十一至十二所示之物，分別為被告黃采馨、盧世賢所有之物，惟均非屬違禁物，復查無證據可資證明為被告黃采馨、盧世賢此部分所涉各次販賣毒品犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。

貳、上訴駁回部分：

一、原審因就被告黃采馨關於如附表二部分部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，審酌被告黃采馨不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告黃采馨犯後坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被告黃采馨、之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑，並說明未扣案如附表二「交易之毒品及代價」欄所示財物，為被告黃采馨於附表二所示之各次販賣毒品犯行所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於附表二編號一至十所示之「宣告刑及從刑」欄項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表五編號二所示之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），為被告黃采馨所有，供被告黃采馨持以為附表二編號二至十所示9次販賣毒品犯行所用之物，此據被告黃采馨自陳在卷（見原審卷五第41頁背面），應於被告黃采馨附表二編號二至十所示之「宣告刑及從刑」欄項下，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至於扣案如附表六編號一至二所示之供被告盧世賢施用之甲基安非他命殘渣袋1包及海洛因殘渣袋1包、扣案如附表六編號十所示之供被告黃采馨施用之海洛因殘渣袋2包、扣案如附表六編號八至九所示之供被告黃采馨施用之甲基安非他命8包及海洛因3包，均查無有何其他積極證據足以證明與本案被告黃采馨此部分所涉之犯行有何直接關連，爰不併為沒收之諭知；又扣案如附表六編號三至七、十一至十二所示之物，均非屬違禁物，復查無證據可資證明為被告黃采馨所涉此部分各次販賣毒品犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。另就被告盧世賢被訴與被告黃采馨共同販賣第二級毒品犯行部分（原起訴書附表6編號1部分）諭知無罪，經核認事用法均無違誤，就有罪部分之量刑亦稱妥適。

二、被告黃采馨雖上訴辯稱，原審就此部分量刑過重云云。然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審量刑時，已就被告黃采馨為圖賺取不法利益，竟以販賣愷他命之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其等販售之次數、數量、所得利益非鉅，及其等犯後之態度等一切情狀，分別量處如附表二編號一至十所示之刑度，是原審量以上開刑度，並無過重或過輕，並未違反公平正義精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告黃采馨就此部分不服提起上訴，為無理由，應予駁回。另檢察官上訴認被告盧世賢確有與被告黃采馨共同於100年9月5日晚間6至7時許販賣甲基安非他命予林建安，然此被告盧世賢被訴部分尚不能證明其犯罪等節，亦經本院說明如前，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。

丁、被告盧世賢經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第300條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。