臺灣高等法院105年度上易字第2509號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2509號

上訴人

即被告

卓明宣

　　　　　　　　（現另案於法務部矯正署桃園監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第1360號，中華民國105年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第958號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，而上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361 條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二㈠原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告卓明宣於警詢、偵查及原審準備程序、審理之自白、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、查獲照片、扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘合計毛重9.1566公克）、玻璃球吸食器 1組等證據，認定被告基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年2月2日凌晨2、3時許，在桃園市中壢區中正路之某電子遊藝場廁所內，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時許，在桃園市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘合計毛重9.1566公克），及其所有供（非專供）施用毒品所用之玻璃球吸食器1組，始悉上情。

㈡並以被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第873號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在88年3月2日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2697號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後五年內之88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第4571號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以88年度毒聲字第5740號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以89年度毒聲字第1402號裁定停止強制戒治出所併付保護管束，迄89年9月30日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經原審法院以88年度壢簡字第1181號判決判處有期徒刑6月確定。嗣又：⑴98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度審易字第1094號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑵於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度審易字第1435號判決判處有期徒刑7月確定；⑶於98年間，因持有毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第2234號判決判處有期徒刑4月確定。上揭⑴至⑶各罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第2732號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定。⑷於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度易字第321號判決判處有期徒刑7月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑1年10月接續執行，在100年11月2日縮短刑期假釋出監併付保護管束，惟假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑5月又22日。⑸於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度審易字第1003號判決判處有期徒刑11月，被告不服提起上訴，亦據本院以101年度上易字第2194號判決駁回上訴確定；⑹於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第208號判決判處有期徒刑1年1月確定。上開⑸、⑹各罪刑，再經原審法院以102年度聲字第2140號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定。⑺於102年間，因竊盜案件，經原審法院以102年度壢簡字第620號判決判處拘役30日確定後，與上開應執行刑有期刑1年10月及殘刑5月又22日接續執行，有期徒刑部分於103年11月27日縮短刑期假釋，再執行拘役30日，在103年12月26日出監併付保護管束，迄104年5月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（除拘役外，於本案構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用第二級毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第二級毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

㈢甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。且以行為人之責任為基，審酌被告前因施用第二級毒品經觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處有期徒刑10月。並說明：

⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第1項、第2項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。而刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。

⑵扣案之透明結晶體4包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應（驗餘合計毛重9.1566公克），有該公司之濫用藥物檢驗報告附卷可憑，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共4只，因與各該包裹之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬；另扣案之玻璃球吸食器1組，則亦係被告所有，且為供其犯本案施用毒品罪所用之物，業據被告供承在卷，爰併依修正後刑法第38條第2項之規定，諭知沒收。已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。

三、被告上訴意旨以：被告不服原審法院判決，被告知道原審法院判決都在法定刑期內，沒有違法之處，但被告懇請二審法院幫忙，酌情量刑，幫忙被告早日服刑完畢，奉養雙親，以盡孝道。被告非常擔憂家中雙親的健康，父親患有多年的糖尿病，母親脊椎受傷，裝有人工脊椎，不良於行，請鈞院幫忙被告可以早日回家鄉陪伴孝順父母，被告擔心自己未能盡孝道，心中會留下人生永遠無法彌補的遺憾，被告希望自己還有機會孝順父母親，被告尚有良知，現已知所悔悟，請鈞院從輕量刑等語。

四、經查，

㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

㈡本件原審判決量刑時已審酌上訴人即被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及法院判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，復為本件施用第二級毒品犯行，因認其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後尚能坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，是原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。而被告已非屬前開所述「初犯」或「五年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論罪科刑，又斟酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，及毒品危害防制條例第10條第2項之法定刑為3年以下有期徒刑，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重後量處有期徒刑10月，係在法定刑範圍內量處，所量處之刑度為中間刑度有期徒刑1年6月以下；且被告於88年間因施用第二級毒品經裁定送觀察勒戒，於88年3月2日執行完畢出所後，旋又施用第二級毒品，再次經裁定送觀察勒戒、強制戒治，並於89年2月24日經原審法院判處有期徒刑6月確定，於89年11月14日易科罰金執行完畢；惟被告未戒除毒癮，接著⑴於93年2月19日因施用第二級毒品經原審法院判處有期徒刑7月確定，⑵於93年11月14日因施用第一級、第二級毒品經原審判處有期徒刑8月、9月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開⑴、⑵各罪，於93年8月9日入監執行，94年12月30日假釋出監，縮刑期滿日期為95年5月19日；⑶96年1月29日因施用第二級毒品經原審法院判處有期徒刑8月確定，嗣減為有期徒刑4月確定，於96年6月25日入監執行，96年10月24日執行完畢出監；⑷於96年7月30日因施用第二級毒品經原審法院判處有期徒刑10月確定，嗣減為有期徒刑5月確定，⑸於97年1月28日經原審法院判處有期徒刑6月確定，⑷、⑸各罪所處之刑經原審裁定應執行有期徒刑10月確定，於96年10月25日入監執行，97年8月7日縮短刑期執行完畢出監；⑹於98年10月16日因施用第二級毒品二次，經原審法院判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年1月確定；於98年10月30日因施用第二級毒品經原審法院判處有期徒刑7月確定，於98年10月5日因持有第一級毒品經原審判處有期徒刑4月確定，前揭各罪經原審法院裁定應執行有期徒刑1月10日；⑺99年5月7日因施用第二級毒品，經原審法院判處有期徒刑7月確定，上揭⑹、⑺各罪之刑於99年1月20日入監執行，100年11月2日假釋出監，縮刑期滿日期為101年4月24日；⑻於101年7月31日因施用第二級毒品經原審判處有期徒刑11月，101年11月9月12日經本院判決上訴駁回確定；⑼於102年5月27日因施用第一級、第二級毒品經原審法院判處有期徒刑1年1月確定，前揭⑻、⑼所示之罪經裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於102年1月29日入監執行，103年11月27日假釋出監，縮刑期滿日期為104年6月19日；⑽於105年3月3日因施用第二級毒品經原審法院判處有期徒刑1年2月確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽；審酌被告前有多次施用第一級毒品、第二級毒品經法院判刑前科，於101年間已因施用第二級毒品犯行經判處有期徒刑11月，仍不知悔改，復行違反本案施用第二級毒品之犯行，且符合累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，是原審量處有期徒刑10月，自難謂過重。至被告上訴主張希望能早日服刑完畢出監孝順父母親一事，並非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由之指摘。

㈢綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原審判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。至被告所指擔心父母於其受刑時無法由其照顧一節，如有必要，得向轄內社會福利主管機關請求協助，併此敘明

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。