臺灣高等法院105年度上訴字第1053號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1053號

上訴人

即被告

陳家鴻

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第30號，中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6336號、偵字第33408號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳家鴻有肅清煙毒條例案件前科，前因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官聲請臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第6292號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經新北地檢署檢察官聲請新北地院以88年度毒聲字第6612號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣陳家鴻經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經新北地檢署檢察官聲請新北地院以89年度毒聲字第1979號裁定陳家鴻停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，其後新北地檢署檢察官復聲請新北地院以89年度毒聲字第3860號裁定陳家鴻撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，陳家鴻於民國90年4月13日戒治期滿出所，並經新北地檢署檢察官以90年度戒毒偵字第335號為不起訴處分確定。陳家鴻於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用第一級毒品案件，經新北地檢署檢察官聲請新北地院以92年度毒聲字第2632號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，該次施用第一級毒品犯行，並經新北地院以92年度訴字第2617號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以93年度上訴字第1412號判決上訴駁回確定，於94年6月30日縮刑期滿，同年7月1日因縮短刑期執行完畢出監。於94年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院以94年度訴字第1159號判決判處有期徒刑10月確定，於95年5月28日縮刑期滿，同年月29日因縮短刑期執行完畢出監。於96年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第1048號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以96年度上訴字第3104號判決撤銷改判為有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定；又因施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3554號判決判處有期徒刑1年確定；復因毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4014號判決無罪，嗣經本院以97年度上訴字2062號判決撤銷改判為有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，前開3案件再經本院以98年度聲字第847號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於99年1月27日縮刑期滿，同年月28日因縮短刑期執行完畢出監。於99年間，另因施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1773號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於100年9月29日因縮短刑期執行完畢出監。

二、陳家鴻不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：

(一)基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2、3月間某日，與真實姓名年籍不詳綽號「小支仔」之成年男子合資，在新北市新莊區某處，以新臺幣（下同）3,000元之價格（起訴書誤為5,000元，業經原判決予以更正），向真實姓名年籍不詳之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命2包（淨重1.9270公克，驗餘淨重1.9267公克）後非法持有之。

(二)復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月17日18時許，在新北市樹林區某友人住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內以火點燃吸食煙霧之方式（起訴書略載為於104年6月18日15時18分許為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，業經原判決予以更正），施用第一級毒品海洛因1次。

三、嗣於104年6月18日上午10時45分許，為警持新北地院104年度聲搜字第1053號搜索票至陳家鴻新北市○○區○○路0號住處執行搜索，扣得上開第二級毒品甲基安非他命2包及三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），復經警徵得其同意採尿送驗，陳家鴻在有偵查犯罪職權之公務員尚未得悉採驗尿液呈何種毒品反應前，即向員警自承其有施用第一級毒品海洛因之犯行，而自首接受裁判，且所採集之尿液經送檢驗結果亦確呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳家鴻於原審準備程序中稱就起訴書所載之證據同意作為證據等語（見原審卷第36、37頁），被告於本院準備程序、審理時亦稱同意此等證據作為證據等語，檢察官於本院準備程序、審理時則稱對於此等證據之證據能力同前所述等語（見本院卷第77至78、127至128頁），本院審酌此部分供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明及刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄二(一)部分被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時對於其持有前開第二級毒品甲基安非他命2包之事實均坦承不諱，且其於原審準備程序時供稱：扣案之甲基安非他命2包是我所有，我是與綽號「小支仔」的朋友一起合資，於104年2、3月間某日，在新北市新莊區向真實姓名年籍不詳之成年男子，以3000元左右購買等語（見原審卷第36頁）；而扣案之白色結晶2包經送鑑驗後，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（淨重1.9270公克，驗餘淨重1.9267公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年8月27日航藥鑑字第0000000D2號毒品鑑定書在卷可按（見毒偵卷第51頁），復有新北地院104年度聲搜字第1053號搜索票、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物照片等（見毒偵卷第7至11、24至29頁）附卷可考，是被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)事實欄二(二)部分被告確有為施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中坦承不諱（見毒偵卷第3、35頁反面、原審卷第36、42、44頁、本院卷第78、80、123、130頁），且被告於原審準備程序中供稱：我是104年6月17日晚間6時許，於新北市樹林區朋友住處，將海洛因摻入香煙中以火燒烤施用1次等語（見原審卷第36頁）；再員警於前開時間採集被告尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月7日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：J0000000號）等在卷可按（見毒偵卷第14至15頁），是被告此部分之任意性自白亦與事實相符而可採信，準此，本院爰依被告於原審中所為之前開自白，將起訴書所載被告施用毒品之時間、地點及方式更正為如事實欄二(二)所示，一併說明。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

(二)被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告所犯上開持有第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1773號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於100年9月29日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(五)被告前開2犯行有無刑法第62條自首規定適用之說明

1.按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。

2.事實欄一(一)部分員警係於104年6月18日上午持新北地院於104年6月15日所核發之104年聲搜字第1053號搜索票至被告住處執行搜索，此經證人即當時負責搜索之樹林分局小隊長林明城於本院審理中證稱：當天是4個人持搜索票過去，到現場後看到被告，表明警察身分持搜索票來搜索，請他配合，目的是要搜索毒品等部分，談了幾句話之後他就自動從房間裡面的衣櫃拿出毒品安非他命2包交給我們等語（見本院卷第124至125頁）；復經證人即負責搜索之樹林分局偵查佐王品正於本院審理中證稱：當時搜索時伊係負責攝影，小隊長有請被告主動交付，被告就主動交付疑似毒品的東西直接給小隊長，是從衣櫃拿出來等語（見本院卷第125至126頁）；且經證人即負責搜索之樹林分局偵查佐王志文於本院審理中結證稱：當時表明身分及搜索目的之後，被告從衣櫃拿出疑似安非他命的東西，小隊長當時是說有不法的東西就交出來等語（見本院卷第126至127頁）明確，另觀諸前開新北地院搜索票，其上所載之受搜索人為被告，「應扣押物」欄載為「有關涉嫌…及毒品罪等案相關贓證物」，搜索之處所即為被告前開住處地址，另「搜索範圍」之「物件」欄係載「…毒品、施用器具及…贓證物等」，是員警於持搜索票前往被告住處搜索時，實已掌握相當、確切之根據合理懷疑被告涉犯持有毒品罪，縱令被告於員警實施搜索前，主動自衣櫃內取出前開第二級毒品甲基安非他命2包供員警查扣，所為亦與刑法第62條自首規定之要件不相合致，無該條規定之適用。

3.事實欄一(二)部分被告於104年6月18日上午10時45分許，為警查獲其持有第二級毒品甲基安非他命2包之犯行後，員警於同日徵得被告同意採尿送驗，惟被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其尿液檢驗結果之前，即於104年6月18日警詢中主動坦承其有將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火吸食而為施用第一級毒品海洛因之犯行，此觀被告之警詢筆錄自明（見毒偵卷第3頁），被告於同日接受檢察官訊問時亦坦認有以捲煙方式施用第一級毒品海洛因之犯行，亦有訊問筆錄在卷可考（見毒偵卷第35頁反面）；另參諸被告於本院準備程序中所稱：「（問：你在警詢中說你於104年6月16日晚上19時許施用海洛因，於偵查中也是說是在104年6月16日以捲煙方式施用海洛因，可是你在原審中卻說是於104年6月17日晚上6點在新北市樹林區朋友住處施用海洛因，這3次陳述中所指施用海洛因，是否是指同1次？）是同1次，因為搜索時間是6月18日，正確施用毒品時間應該是搜索前1天，也就是6月17日，警詢、偵查中說錯了，我只記得是前1天…我在警察局會說錯施用毒品時間，可能是我太累了…」等語（見本院卷第78頁），足見被告自警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中所自承之施用第一級毒品海洛因犯行，均係指同一次之施用第一級毒品海洛因犯行；再被告前雖曾因遭監聽而為警知悉其可能涉犯施用、持有毒品之犯行，有監聽譯文在卷可考（監聽時間為自104年3月10日15時42分15秒起至104年4月23日18時45分41秒止，見毒偵卷第20至22頁），然經員警於104年6月18日執行搜索後，既未扣得第一級毒品海洛因，復未扣得任何與施用第一級毒品海洛因有關之器具，亦無其他書證、物證或有證人指稱被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，於此情形下，員警已無任何根據足以合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因犯行，難認員警對被告所為施用第一級毒品海洛因之犯行業已發覺，準此，被告向員警坦承施用第一級毒品海洛因犯行，並接受裁判，雖其於警詢中所供陳之施用第一級毒品海洛因犯行時間有所誤認而與本案認定之犯罪時間稍有不同，惟仍合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

四、上訴駁回部分（即被告所犯持有第二級毒品犯行部分）

(一)原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為受管制之第二級毒品，不得非法持有，竟為供個人施用而購入第二級毒品甲基安非他命後持有之，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其非法持有第二級毒品甲基安非他命之數量、時間、犯罪之動機、目的、智識程度（原判決將高職畢業誤載為高中畢業，然此於判決結果無影響）、家庭經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，就被告所犯持有第二級毒品罪量處有期徒刑3月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，另諭知扣案第二級毒品甲基安非他命2包（含外包裝袋2只，驗餘淨重1.9267公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，且說明(1)包裝上開第二級毒品甲基安非他命所用之外包裝袋2只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所涉持有第二級毒品罪責項下宣告沒收銷燬（最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照）；(2)至送驗用罄之甲基安非他命（驗餘淨重0.0003公克），因業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬，經核原審此部分認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決此部分應予維持。

(二)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。查被告所為前開持有第二級毒品犯行並無刑法第62條自首之適用，詳如前述，是被告以員警到場後向其詢問有無違禁物品，若有自己拿出來，否則有小孩在旁執行搜索不好看，故其自衣櫃內拿出兩包甲基安非他命交給員警，應已符合自首之要件為由提起上訴，核無理由；另原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，且原審因被告具累犯之加重事由而判處有期徒刑3月，亦無量刑過重之情，是被告以其坦承犯罪事實，目前有1個小孩，其妻肚中另有1小孩將出生，若入監執行其妻會要與其離婚等節請求本院從輕量刑云云，亦無理由，被告此部分之上訴應予駁回。

五、撤銷改判部分（即被告所犯施用第一級毒品犯行部分）

(一)原判決關於施用第一級毒品部分應予撤銷改判原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告就施用第一級毒品海洛因犯行部分合於自首要件，已詳如前述，原審認被告於警方採尿送驗及製作警詢筆錄時，並未向檢警坦承有本案施用第一級毒品海洛因犯行，迄至原審審理中始坦承有為此部分犯行，因認被告所涉施用第一級毒品犯行未符合刑法第62條前段自首之要件一節，即有未洽。被告以其於104年6月18日警詢、偵查時均已坦認犯行，應有自首之適用等語為由提起上訴，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告明知海洛因為列管之第一級毒品，不得非法施用，其前受觀察勒戒、強制戒治等矯治處遇及刑罰科處執行完畢後，仍未能澈底戒除施用毒品之惡習，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，然其施用毒品乃戕害自身之健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其前科素行、犯罪動機、目的、高職畢業之智識程度、目前擔任油漆工之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另因被告所犯前開2罪，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（即被告所犯持有第二級毒品罪部分），亦有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（即被告所犯施用第一級毒品罪部分），有刑法第50條第1項但書規定之情形，依法於本判決中不予定其應執行刑。扣案之行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），與本案被告所為前開犯行均無涉，依法無從宣告沒收，附此併敘。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。