臺灣高等法院105年度上訴字第2480號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2480號

上訴人

即被告

于德淦

選任辯護人

巨克安律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院 104年度訴字第 732號，中華民國 105年 9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度調偵字第 393號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、于德淦明知其未獲翔禾鑫營造股份有限公司（址設臺北市○○區○○路000號2樓，下稱翔禾鑫公司）及該公司負責人吳麗雀、總經理楊正之授權或同意，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於民國103年1月5日在不詳地點冒用該公司之名義製作授權書1紙，暨偽以該公司之代理人名義，製作該公司名義之承攬契約書 1份，於該授權書、承攬契約書上蓋用其所偽造如附表一所示之「翔禾鑫營造股份有限公司」、「吳麗雀」及「總經理楊正」之印章而偽造如附表二編號1、2所示之印文，分別表示該公司委任其全權負責處理該公司承造基隆市政府之「基隆市國民運動中心興建工程」關於臨時福利社設立部分、暨其代該公司與柯銘（對外自稱「柯建銘」）約定由柯銘向該公司承攬設立上開臨時福利社之意，而偽造該授權書、承攬契約書等私文書，並假冒該公司之代理人名義，製作該公司名義之收據 1紙，表示其代該公司收受柯銘所交付之承包該福利社經營權利金新臺幣（下同）12萬元之意，而偽造該收據私文書後，於同年月20日晚間9時許，在桃園市○○區○○路00○0號售屋中心內，向柯銘、李如柏佯稱其獲翔禾鑫公司授權處理該公司所承造基隆市政府之「基隆市國民運動中心興建工程」關於臨時福利社設立發包事宜，並向柯銘、李如柏行使上開偽造之授權書及承攬契約書供柯銘、李如柏審閱，以取信於柯銘、李如柏，致柯銘、李如柏均陷於錯誤，誤信翔禾鑫公司確有上開臨時福利社發包計劃、于德淦亦確獲該公司授權為代理人，因而同意共同出資12萬元，作為向翔禾鑫公司承攬上開臨時福利社經營之權利金，柯銘並簽立上開承攬契約書，暨交付其妻傅彩霞所簽發票號為 000000000號、付款人為臺灣銀行土城分行（起訴書誤載為土地分行）、面額為12萬元之支票 1紙予于德淦收受，于德淦再將上開偽造之收據、連同前揭偽造之授權書及承攬契約書，一併持交柯銘收執而行使之，足以生損害於翔禾鑫公司、吳麗雀、楊正、李如柏及柯銘。于德淦詐得該支票後，旋於翌日（即同年月21日）持向臺灣新光商業銀行壢新分行提示兌現，並於同年月23日如數獲付票款後，於同年月24日提領一空。嗣李如柏於同年 2月下旬至上開工程工地現場勘查，發覺該工程非由翔禾鑫公司所承包，旋向該公司確認，始知受騙而報警處理。

二、案經李如柏、柯銘訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告于德淦犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審訴字卷第 194頁正、反面、本院卷第104、182頁），核與告訴人李如柏、柯銘、證人楊正於偵查及原審審理時證述情節大致相符（見偵字卷第47至48頁、調偵字卷第35至39頁、原審訴字卷第162頁反面至第163頁、第195至198頁），並有授權書、翔禾鑫公司承攬契約書、收據、支票、翔禾鑫公司變更登記表、經濟部商業司公司登記資料、基隆市政府103年9月24日基府教體壹字第0000000000號函暨所附102、103年上開工程之工程契約及投標廠商印鑑委任授權書等文件、臺灣銀行土城分行104年3月17日土城營字第 00000000000號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部 104年4月1日（104 ）新光銀業務字第2954號函暨所附帳戶申登人資料及交易明細附卷可稽（見偵字卷第19至23、58至 279頁、調偵字卷第23至25、27、30至33頁），已堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、法律適用之理由：

㈠查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，同年月20日生效，其法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。

㈡再按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作私文書者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造私文書罪。但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之私文書者，因其所製作者為本人名義之私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益暨私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造私文書無異，自應構成偽造私文書罪（最高法院95年度第19次刑事庭會議決議意旨參照）。被告無代理權，竟假冒翔禾鑫公司之代理人名義，製作虛偽之承攬契約書及收據，所製作者既為翔禾鑫公司名義之私文書，使翔禾鑫公司在形式上成為該等虛偽私文書之製作人，與直接冒用翔禾鑫公司名義偽造私文書無異，揆諸前揭說明，自應成立偽造私文書罪。被告冒用翔禾鑫公司之名義偽造上開授權書、暨偽以該公司之代理人名義偽造上開承攬契約書及收據，進而向告訴人李如柏、柯銘行使，自足以生損害於翔禾鑫公司、吳麗雀、楊正、告訴人李如柏及柯銘。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其偽造印章、印文，係偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後偽造並行使上開授權書、承攬契約書、收據，係本於單一犯罪決意，於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而屬單純一罪。其行使上開偽造私文書之目的在向告訴人柯銘、李如柏詐取財物，各犯行間有局部同一之情形，故其係以一行為同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈢再查被告前因偽造文書案件，經本院以95年度上訴字第 714號判處有期徒刑 6月確定，於95年8月8日易科罰金執行完畢（下稱⑴罪刑）；復因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第 155號判處有期徒刑5月減為有期徒刑2月又15日確定，於97年 8月22日易科罰金執行完畢（下稱⑵罪刑）；再因違反公司法案件，經臺灣桃園地方法院以 100年度審訴字第1203號判處有期徒刑4月減為有期徒刑2月，並經本院以101年度上訴字第368號駁回上訴確定（下稱⑶罪刑）；嗣經本院以 101年度聲減字第24號裁定將上開⑴罪刑減為有期徒刑3月，並與上開⑵、⑶罪刑合併應執行有期徒刑7月，該裁定固於101年5月24日確定。然因被告前已實際執行之罪刑計達有期徒刑 8月又15日（即上開⑴、⑵罪刑之總和），超出上開裁定之應執行刑有期徒刑7月，故執行檢察官於101年6月5日就該裁定之執行案件，以「減刑及定刑後，已逾應執徒刑」為由結案，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。從而被告於定應執行刑之前已執行完畢之刑期，實際上已逾嗣後所定之應執行刑，故於本院定應執行刑之後，事實上既未再就所定應執行刑受徒刑之執行，自應以其於本案行為前最後一次受徒刑之執行時點即上開⑵罪刑易科罰金執行完畢之時點（97年8月22日），定其有無刑法第47條第1項累犯規定之適用。茲被告於97年 8月22日有期徒刑易科罰金執行完畢後，逾5年始再犯本案，自非累犯，而無刑法第47條第1項加重其刑規定之適用。公訴意旨認被告為累犯，尚有誤會，併此敘明。

㈣原審以被告偽造上開授權書、承攬契約書及收據，進而向告訴人柯銘、李如柏行使該授權書、承攬契約書，詐取支票，復將上開偽造之收據連同該授權書、承攬契約書交付告訴人柯銘收執，乃一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，從一重論以行使偽造私文書罪，並宣告有期徒刑1年8月，復認被告僅以行使上開授權書及承攬契約書為詐術手段，於告訴人柯銘、李如柏陷於錯誤而交付支票時，詐欺取財罪即成立，嗣後交付收據，僅為詐欺既遂結果之鞏固，難認為施詐手段，而就行使偽造收據所涉詐欺取財部分不另為無罪之諭知，固非無見；惟被告於前揭時、地收受告訴人柯銘交付之支票後，旋當場將偽造之收據連同偽造之授權書、承攬契約書一併交予告訴人柯銘收執，業如前述，而收受他人交付之財物後，主動或應對方要求出具收據交予對方收執為憑，乃事理之常，故被告向告訴人柯銘提交而行使偽造之收據，乃其向告訴人柯銘、李如柏施用詐術之整體行為之一部，原判決未察，逕以收取支票之後始交付收據為由，遽認行使偽造收據非詐術，而就此部分所涉詐欺取財部分不另為無罪之諭知，自有違誤；又科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款所定「犯罪後之態度」，自應包括被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或與被害人和解，賠償損害等情形在內。本案被告於原審判決後，確依約按期賠償告訴人柯銘、李如柏共 2萬元，迄今已給付3期和解金共6萬元等情，有本院公務電話查詢紀錄表可參（見本院卷第121-1、121-3頁），原審未及審酌被告依約按期賠償告訴人柯銘、李如柏所受損害之犯罪後態度而為科刑，亦有未合。被告上訴指摘原審量刑不當，為有理由，而原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈤爰審酌被告有偽造文書、違反公司法、背信、公共危險等多項前科，素行不良，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，明知未獲授權或同意，為圖一己私利，竟擅自偽造上開授權書、承攬契約書及收據，向告訴人柯銘、李如柏詐取面額12萬元之支票，危害告訴人柯銘、李如柏之財產權益及社會交易秩序，且於原審準備程序乃至審理期間，時而否認、時而承認、時而坦承行使偽造私文書但否認詐欺犯行，復遲至案發後 2年餘始與告訴人柯銘、李如柏達成民事上和解，犯後態度固難謂良好，然於本院審理時終能坦認全部犯行，並依約按期賠償告訴人柯銘、李如柏所受損害，告訴人柯銘、李如柏亦表明就本案不再追究並同意法院從輕量刑之意，此有和解書在卷可參（見原審訴字卷第 213頁），被告犯罪所得財物又非至鉅、所生危害亦非重大，兼衡其自承大學畢業之智識程度、行為時經營從事第四台基地台架設業務之公司、尚有高齡母親賴其照顧等生活狀況（見原審訴字卷第 203頁、本院卷第 185頁）暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈥末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定：

⒈未扣案如附表一所示之印章及如附表二編號1、2所示偽造私文書上偽造之印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第 219條規定宣告沒收，至如附表二所示偽造之私文書，既非違禁物，又均經被告持交告訴人柯銘收執，而屬善意之告訴人柯銘所有，自無從宣告沒收。

⒉另前開面額12萬元之支票 1紙，固屬被告之犯罪所得。然沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。本案被告已與告訴人柯銘、李如柏達成民事上和解，承諾自105年9月10日起至106年2月10日止按月給付2 萬元、合計12萬元予告訴人柯銘及李如柏，此有和解書在卷可稽（見原審訴字卷第213頁），迄今並已支付3期和解金共 6萬元，業如前述，被告已賠償之現款及嗣後將陸續給付之分期賠償金，雖非犯罪所得之「原物」，而不屬於修正後刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還」被害人者，然揆諸該項規定旨在「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（修正後刑法第38條之1第5項之立法理由參照），被告已賠付及將來按期支給之款項，既與告訴人柯銘、李如柏損失之財物等值，已達使告訴人柯銘、李如柏對被告之求償權獲得滿足之數，且被告尚未賠償之部分，亦經成立民事上和解，如日後確有不履行情事，告訴人柯銘、李如柏仍得循民事途徑請求救濟，而足收「犯罪所得已實際合法發還被害人」之效，除可充分保障告訴人等之求償權外，並已達徹底剝奪被告犯罪利得之修法目的，如再宣告沒收犯罪所得或追徵其價額，將使被告面臨雙重追償之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第2項、刑法第216條、第210條、修正前刑法第339條第1項、刑法第55條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。