臺灣高等法院105年度上訴字第3131號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3131號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝美惠

選任辯護人

周信亨律師

上訴人

即被告

林坤建

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第38號，中華民國105 年8 月17日、105年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第8673、8684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝美惠、林坤建均明知MDMA、愷他命、對－氯安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣。詎二人竟為下列犯行：

㈠基於共同意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由謝美惠以其門號0000000000號行動電話內之通訊軟體What's app內暱稱為「娃娃」之帳號作為聯絡工具，於民國102 年1 月22日下午5 時47分許至6 時19分許，與陳樂彼手機內What's app暱稱為「物換星移不變守候的宿命」之帳號聯繫，達成以新臺幣（下同）1 萬元之價格販賣含有第三級毒品對－氯安非他命成分之液體（俗稱神仙水，以下均稱神仙水）8 瓶、愷他命7 公克之合意後，陳樂彼將上開款項匯入謝美惠指定之帳戶後，嗣於當日晚間某時，由林坤建將上開毒品備妥，前往臺北市中山區林森北路「LV」KTV 店內交付陳樂彼而完成交易。

㈡又基於共同意圖營利販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意聯絡，於102 年1 月26日凌晨2 時54分許至3 時20分許，陳樂彼經由前述通訊軟體帳號與謝美惠聯繫，達成以3500元之價格販賣第二級毒品MDMA2 包及愷他命1 包之合意後（起訴書誤載為以3900元之價格販賣含對－氯安非他命成分液體2 瓶及K 他命1 包，經原審勘驗被告謝美惠於102 年4 月11日之警詢錄影光碟後，發現檢察官起訴書附表編號2 所載之金額及部分毒品之記載有誤，檢察官亦認起訴書該附表之記載有誤，而認同勘驗結果，並引為辯論時論罪之資料後，原判決予以更正），於當日上午9 時30分許，由同在臺北市○○區○○○路000 號5 樓之5 謝美惠住處之林坤建備妥上開毒品後，交付前來上址之陳樂彼而完成交易。

二、謝美惠基於販賣第三級毒品之犯意，於102 年3 月14日下午12時12分許至4 時53分許，經由前述通訊軟體帳號與陳樂彼聯繫，達成當日晚間前往臺北市中山區林森北路「LV」KTV見面交易毒品之合意後，謝美惠於晚間8 時39分許前往上開KTV ，將含有第三級毒品對－氯安非他命成分之神仙水5 瓶及愷他命3 包，以8500元之價格出售交付與陳樂彼，而完成交易。

三、嗣經警於102 年4 月10日晚上11時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往謝美惠、林坤建同住之臺北市○○區○○○路000 號5 樓之5 住處執行搜索，扣得第三級毒品愷他命白色細晶體15袋（驗前總純質淨重550.10公克、驗餘總淨重560.65公克）、第三級毒品對－氯安非他命63瓶（驗前總純質淨重6.47公克、驗餘總淨重637.9 公克）、電子磅秤1 個、分裝袋156 個、分裝杓1 個、現金39,000元，及0000000000號行動電話1 支（Samsung廠牌、含SIM 卡1 枚）。

四、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦分別定有明文。核證人陳樂彼於偵查中之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰，並依法具結所為（偵字第8673號卷第183 至186 頁），且被告、辯護人亦未舉證證明證人陳樂彼係在顯不可信之狀況下為陳述，而依偵查當時之外部附隨環境及條件，亦未見有何顯不可信之情狀，因認證人陳樂彼於偵查中之證述，有證據能力。至證人陳樂彼警詢之證言，未經採為本案犯罪事實認定之依據，不另詳述其證據能力之認定，併此敘明。

二、又按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：㈠事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）；㈡未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；㈢被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；㈣系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103 年度台上字第2182、4086號判決意旨參照）。被告謝美惠、林坤建於原審及本院審理時，均聲請傳喚證人陳樂彼到庭行交互詰問，惟證人陳樂彼經原審、本院傳拘未到庭，且於103 年3 月27日即由臺灣士林地方檢察署因另案發布通緝迄未緝獲，亦有本院被告通緝紀錄表在卷可稽（本院卷三第105 頁），足認證人陳樂彼確所在不明，事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且證人陳樂彼未到庭之原因乃非可歸責於法院。且本院已就證人陳樂彼於偵查時之筆錄，已依法予以提示並告以要旨，詢問檢察官、被告、辯護人之意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會（本院卷第121 至122 頁），且除證人陳樂彼之偵查時不利於被告謝美惠、林坤建之證述外，尚有證人陳建翰之證言及證人陳樂彼提出之通訊軟體對話紀錄可佐，依上揭說明，被告於本院審理時雖未對證人陳樂彼行使交互詰問權，本院採用未經交互詰問之偵查證言為證據，已合於容許例外之情形。

三、至被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦有明定。本判決下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述之供述證據部分，均經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（本院卷一第200 頁），經審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均認有證據能力。

四、被告謝美惠、林坤建之辯護人雖主張被告謝美惠0000000000號手機內之What's app通訊軟體帳號中，與證人陳樂彼之對話譯文應無證據能力云云。然上開譯文乃手機通訊軟體數位紀錄內容之顯示，屬學理上所稱之「派生證據」，為文書證據之一種。而觀之該證據之來源，係由臺北市政府警察局中山分局中山一派出所警員就證人陳樂彼提供之0000000000號手機記憶卡列印而得之資料（偵字第8684號卷第69至108 頁），觀之該紀錄之期間為102 年1 月17日至102 年4 月6 日間，且對話內容中並非僅與證人陳樂彼和被告謝美惠聯繫毒品交易之對話，尚包括彼等閒聊討論感情、生活、工作等內容，客觀上並無刻意變造或片段擷取之狀況；且經本院調取扣案之被告謝美惠0000000000手機送請內政部警政署刑事警察局進行數位鑑識，該手機內What's app軟體，確有證人陳樂彼以0000000000號之帳號ID，手機內經回覆之對話紀錄，自103年3月23日至4月6日之內容（本院卷二第269至302、303至315頁），核與上開譯文同日期、時間之對話內容相同；雖有部分未能回復，已足證實證人陳樂彼所提出之 What'sapp 通訊軟體對話譯文，並無何經刻意變造之狀況。況本院於審判期日亦已就上開譯文踐行證據調查程序，提示供檢察官、被告、辯護人辨識、告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，自得作為本案證據。

五、本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告謝美惠、林坤建均矢口否認上開犯行，辯稱：彼等係遭陳樂彼誣陷，被告謝美惠手機內What's app通訊軟體亦可能由其他人使用，證人陳樂彼之片面指證不能證明被告2人犯罪云云。經查：

二、有關事實一、㈠被告謝美惠、林坤建共同販賣第三級毒品予陳樂彼部分：

㈠證人陳樂彼於偵查中具結證稱：其於102 年1 月20日匯款9,000 元給謝美惠，102 年1 月22日謝美惠在林森北路「LV」KTV 包廂內交付8 瓶神仙水、2 包愷他命，神仙水1 瓶是900 元，愷他命1 包是1,500 元，總共是10,200元，後來在現場其有再給謝美惠1,000 元，零頭就沒有拿，總共花了1 萬元向謝美惠購買上開毒品，林坤建也有一同前往「LV」KTV，其朋友陳建翰也在場等語（偵字第8684號卷第198 頁背面）。佐以證人陳樂彼與被告謝美惠於102 年1 月22日以手機What's App通訊軟體對話內容如下：「娃娃」：今天ㄉ嗎？「娃娃」：要先匯喔！「物換星移不變守候的宿命」：說好了今天去LV。「娃娃」：要先匯藥錢過來。「娃娃」：小林好準備。「娃娃」：還有要附加什麼東西？「物換星移不變守候的宿命」：可以八點來拿嗎？「物換星移不變守候的宿命」：我在紅花鐵板燒。「物換星移不變守候的宿命」：八水兩一「娃娃」：好的「物換星移不變守候的宿命」：我要回來了，可以報了。況證人陳樂彼於偵查時證稱：（問：「八水兩一」是指什麼意思？）「水」是神仙水，「一」是愷他命等語（偵字第8684號卷第198 頁反面至第199 頁），亦有證人陳建翰於原審證稱：彼等對話中所說的「水」是指神仙水等語可佐（原審卷一第113 頁），足見證人陳樂彼前開證述為可採。

㈡雖被告謝美惠辯稱，被告林坤建有時會使用其手機，上開手機通訊軟體對話內容，並非其所寫云云。然被告謝美惠於原審已供承，扣案之白色三星手機（門號0000000000號）為其所有，且其於102 年1 月至4 月使用What's App通訊軟體之帳號暱稱為「娃娃」，陳樂彼之帳號暱稱則為「物換星移不變守候的宿命」等語（原審卷一第68、69頁），復佐以被告林坤建於原審明確供稱：其並未使用謝美惠的手機中What'sApp 通訊軟體與陳樂彼對話，上開102 年1 月22日之對話內容，亦非其所寫等語（原審卷一第55至56頁），自難認被告謝美惠上開辯解為可信。況於上開對話中，被告謝美惠告知證人陳樂彼要先匯款，並稱「小林好準備」等語，且被告謝美惠於原審供稱：其在手機通訊軟體對話中稱林坤建為男朋友或「小林」（原審訴字卷三第97頁），益徵該訊息係被告謝美惠所發送甚明。況衡諸常情，手機為個人隨身重要物品，復經常設有開啟畫面之密碼，在未經本人授權下，亦難以任意取用他人手機發送訊息。被告謝美惠上開所辯顯與常理相違，自非可採

㈢由被告謝美惠於上開手機通訊軟體對話中，向證人陳樂彼稱：「要先匯藥錢過來」、「小林好準備」等語，及證人陳樂彼稱：「可以八點來拿嗎」，佐以證人陳樂彼與陳建翰於102 年1 月22日下午7 時16分至7 時24分之手機What's App通訊軟體對話，證人陳樂彼聯繫陳建翰前往善導寺捷運站，帶某人至農安街的紅花、用陳先生訂位、就去LV，及證人陳樂彼於下午8 時39分至8 時41分發送訊息，確認證人陳建翰在LV，並稱：「我過去找你」等情（原審訴字卷二第162 頁背面至163 頁），更可見證人陳樂彼與被告謝美惠於通訊軟體對話中所述交易毒品之情為真實。被告謝美惠與林坤建間，乃相互分工負責收取款項、準備並交付販售之毒品甚明。

㈣是證人陳樂彼所證被告謝美惠、林坤建於102 年1 月22日晚上9 時許在「LV」KTV 以1 萬元之價格販賣上開第三級毒品予陳樂彼等情，自堪採憑。被告2 人共同販賣第三級毒品愷他命、對－氯安非他命予陳樂彼之犯行，堪以認定。

三、有關事實一、㈡，被告謝美惠與林坤建共同販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予陳樂彼部分：

㈠證人陳樂彼於偵查中指證：於102 年1 月26日上午10時許，在被告謝美惠林森北路的住處，有與謝美惠、林坤建交易毒品，林坤建當時與謝美惠住在一起，是由謝美惠交付毒品並收錢，當時是一手交錢一手交貨等語（偵字第8684號卷第199 頁），核與被告謝美惠於警詢時供承：陳樂彼與其男友（按指林坤建）講好，其是幫被告林坤建收錢，金額約3,500元，被告林坤建邀其親手將2包粉狀的MDMA、愷他命3.5公克交給陳樂彼等語，大致相符（偵字第8684號卷第17頁）。且被告謝美惠於警詢過程之錄影，經原審勘驗結果，被告謝美惠係供稱：（問：交易地點是在臺北市○○區○○○路000號5樓之5你的住處？）他說交易什麼東西？（警：他說購買2包第二級毒品粉狀的MDMA，還有3.5克的愷他命，是你親手交他的，你作何解釋？）這不是我拿的耶。（警：在你的住處，說你親手交給他）這是我男朋友拿給他的耶。（警：那你就是說什麼我就紀錄什麼，好不好？）好。（警：來這一筆，你作何解釋？）這個好像是，他好像有，應該是有跟我男朋友先講過了，我只是幫忙拿給他而已。（問：錢誰收？）錢我收，我幫我男朋友收。（問：收多少？）大概3500左右吧。（警：他說給你3900，你說3500）因為我忘記了，大概3500左右啊。．．．（問：是不是你親手給他？）嗯。（問：你是幫你男朋友給他？）對。（問：你男朋友有指示嗎？）他有講啊，因為他有時候不在家等語（原審卷二第98頁）。且上開訊問過程，語氣平和，亦無對被告謝美惠施加強暴、脅迫、誘導等不正方法，被告謝美惠均係基於自由意志而回答，亦經原審勘驗無誤（原審訴字卷二第106頁），已足認被告謝美惠於警詢中供述為可信。

㈡雖證人陳樂彼證稱交易之毒品種類為「2 瓶神仙水及1 包愷他命」，然參之卷附證人陳樂彼與被告謝美惠於102 年1 月26日上午3 時13分至9 時28分之手機通訊軟體對話內容：「娃娃」：咖啡要嗎？「物換星移不變守候的宿命」：如何算？「娃娃」：1200是咖啡。．．．「娃娃」：咖啡要幾包？「物換星移不變守候的宿命」：那兩包咖啡一條庫。「物換星移不變守候的宿命」：6：30左右拿。「物換星移不變守候的宿命」：OK嗎？「娃娃」：什麼意思？「娃娃」：現在拿不是嗎？「物換星移不變守候的宿命」：我六點半才離開如果不方便沒關係。「娃娃」：了解了。「物換星移不變守候的宿命」：我六點半和你聯絡。「物換星移不變守候的宿命」：看你睡就不打擾。「娃娃」：我先拿這。「娃娃」：你六點半來拿。「物換星移不變守候的宿命」：我六點半過去也安全些。「娃娃」：是嗎！！「物換星移不變守候的宿命」：嗯。「娃娃」：好的。．．．「物換星移不變守候的宿命」：睡過頭「物換星移不變守候的宿命」：現在嗎「娃娃」：看你「物換星移不變守候的宿命」：十分鐘到「娃娃」：到林森三打給我「物換星移不變守候的宿命」：三是民生還是條通。證人陳樂彼與被告謝美惠交易之毒品種類為「咖啡」，而非彼等習稱之「水」（按指神仙水），已可見證人陳樂彼之證言乃因記憶有誤所致，該等瑕疵並不足以影響其證言之可信性。佐以證人陳建翰所證彼等在通訊軟體對話中所稱「咖啡」是搖頭丸（按即MDMA之俗稱）等語（原審卷一第113 頁），益徵被告謝美惠於警詢時所供之毒品交易種類方為正確。

㈢雖被告謝美惠於偵查中供稱：其曾有一次親手拿2 包MDMA及1 包愷他命給證人陳樂彼，當時被告林坤建不在，打電話要其將上開毒品交給證人陳樂彼，並稱該等毒品是陳樂彼的，證人陳樂彼並未交付金錢云云（偵字第8684號卷第143 頁），其嗣於偵訊時又翻異前詞，改稱：3500元是證人陳樂彼欠被告林坤建的酒單錢，被告林坤建有打電話告知說，證人陳樂彼會去拿自己的東西云云（偵字第8684號卷第180 頁）；再於原審改稱：3500元是被告林坤建說陳樂彼欠他酒單的錢，林坤建將該等物品放在小小牛皮紙袋內，要其轉交給陳樂彼，其不知裡面是什麼東西云云（原審卷一第70頁）。然姑不論被告謝美惠上開供述前後矛盾、互有不一，已難遽信為真實，上開所謂被告林坤建不在、要其將證人陳樂彼的東西交予陳樂彼之說法，亦顯與其在手機通訊軟體中與證人陳樂彼直接聯繫，並且約定交易之毒品為「兩包咖啡一條庫」之情節不符。況由證人謝美惠於警詢時所述，其明確知悉所交付予證人陳樂彼之毒品種類，並無不知所交付者為何物之情形。足認被告謝美惠事後所辯，無非卸責之詞，無足採信。被告謝美惠、林坤建乃基於彼此之分工，而與有意購毒之陳樂彼聯繫、備妥毒品，進而交付毒品並收取款項甚明。

㈣從而，被告2 人共同販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予陳樂彼之犯行，堪以認定。

四、事實二部分：

㈠證人陳樂彼於偵查中證稱：102 年3 月14日其以8,500 元向謝美惠購買5 瓶神仙水和3 包愷他命，交易地點是在KTV 裡面沒有錯，LV KTV前面是日租套房，後面是KTV 包廂，神仙水1 瓶是800 元，愷他命1 包是1,500 元，其隔天將8,500元拿去謝美惠家交付等語（偵字8684號卷第199 頁）。核與被告謝美惠、證人陳樂彼間以手機通訊軟體於102 年3 月14日下午12時26分至10時14分之對話內容所示，被告謝美惠與證人陳樂彼相約在「LV」KTV 包廂之情相符（偵字第8684號卷第103 頁）：「娃娃」：晚上你會去開包廂？「物換星移不變守候的宿命」：晚點和你說大概一點半「娃娃」：一點半才去開？「物換星移不變守候的宿命」：妹妹我電話費應該還沒繳還有晚上會先去找你一起過去吧「娃娃」：好「娃娃」：繳好了「物換星移不變守候的宿命」：繳3000多「娃娃」：嗯嗯「物換星移不變守候的宿命」：謝了晚上見面聊「娃娃」：好的「物換星移不變守候的宿命」：到家沒阿「娃娃」：到了「物換星移不變守候的宿命」：要到了「娃娃」：誰「物換星移不變守候的宿命」：我「娃娃」：嗯「物換星移不變守候的宿命」：306。再由被告謝美惠於102 年3 月15日晚上10時49分發訊息通知證人陳樂彼：「哥哥～昨天我這五瓶飲料再給我35就好了」等語，證人陳樂彼即答稱：「妹我這兩天過去把帳清一下」等語（偵字第8684號卷第103 頁），佐以證人陳樂彼於偵查時所證其於102 年1 月22日、1 月26日向被告謝美惠購買愷他命1 包之價格為1500元（偵字第8684號卷第198 頁背面至199 頁），及證人陳樂彼所證：「因為我們太常玩，有時候陳樂彼錢會帶不夠，有時候會幫陳樂彼代墊花費，事後再另外算」等語（原審卷一第110 頁），足認證人陳樂彼所證於102 年3 月14日其向被告謝美惠購買5 瓶神仙水和3 包愷他命之金額為8500元，而被告謝美惠告稱「再給我35就好了」，意指證人陳樂彼已匯入若干金額，故有所謂「再給我」之說法，更可見證人陳樂彼之證言為可信。

㈡再佐以卷附證人陳樂彼與陳建翰間之手機通訊軟體於102 年3 月14日下午7 時53分至10時26分之對話內容提及：「我們先喝了」、「306 」，證人陳建翰則答稱：「直接上去就對了」等語，及證人陳建翰於隔天即3 月15日下午1 時42分以手機通訊軟體發送訊息予證人陳樂彼稱：「昨天水是硬的」、「到現在咬牙齒」、「亂7 八遭」等語，益徵證人陳樂彼確有向被告謝美惠購買神仙水之毒品而與證人陳建翰一同施用，此由證人陳建翰於原審證稱：其發送訊息稱亂七八糟，是一個口頭禪，在不舒服的時候會那樣說，表示該次神仙水品質不佳等語益明（原審卷三第42頁）。

㈢從而，證人陳樂彼指證被告謝美惠將神仙水5 瓶與愷他命3包，以8500元之價格販售等情，堪予採憑。是被告謝美惠於102 年3 月14日晚間某時販賣第三級毒品予陳樂彼之事實，堪以認定。

五、雖證人陳建翰於原審曾證稱：其會使用被告謝美惠的手機玩遊戲，或是在找不到陳樂彼時，用謝美惠的手機假裝是謝美惠的身分與陳樂彼聯繫云云（原審卷一第107 頁背面、原審卷三第45頁背面），然經提示被告謝美惠與證人陳樂彼之手機通訊軟體對話內容後，證人陳建翰亦僅指出於102 年1 月21日6 時22分、102 年2 月1 日、102 年2 月8 日有使用被告謝美惠之手機聯繫證人陳樂彼（原審卷三第46頁），縱認證人陳建翰所述屬實，其所指可能使用被告謝美惠手機內通訊軟體與證人陳樂彼聯繫之狀況，與本院前開認定被告謝美惠於102 年1 月22日、1 月26日、3 月14日各次與證人陳樂彼聯繫約定毒品交易，並有前開證人陳樂彼與陳建翰相約一同施用毒品之情可資佐證，足見證人陳建翰上開證言，實不足為被告謝美惠有利之認定。

六、本案為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往臺北市○○區○○○路000 號5 樓之5 執行搜索，扣得白色細晶體15袋（含無法析離之包裝袋15個，驗前總毛重577.03公克、驗餘總淨重560.65公克）、含黃色混濁液體63瓶（含玻璃瓶63個，驗前總毛重1432.92 公克、驗餘總淨重637.9 公克），經送驗結果，分別驗出含有第三級毒品愷他命、第三級毒品對－氯安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局102 年4月22日刑鑑字第1020041167號鑑定書、105 年3 月16日刑鑑字第1050021248號函在卷可稽。佐以上址係由被告林坤建承租，此有租賃契約1 件扣案可憑；且經原審勘驗警方搜索上址之錄影光碟結果：警察進入搜索地點，見林坤建躺在床上以棉被蓋住，搜索過程中，赤裸上半身、僅著內褲起身，睡眼惺忪；該址房內生活用品均以粉紅色系HELLO KITTY 圖案佈置，被告謝美惠帶領警察自衣櫃拿出為數不少之瓶裝神仙水，嗣警察再自床頭櫃、零錢包內扣得白色結晶體之毒品15包，過程中警察問房子是何人租的，被告謝美惠答稱是林坤建租的等情，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（原審卷二第134頁背面至135 頁），足認被告謝美惠與林坤建於案發當時確為男女朋友關係，並同住在上址。此由被告謝美惠以手機通訊軟體與證人陳樂彼之對話中，證人陳樂彼亦提及：「要叫小林仔收收心」、「放心這工作會讓他的磨到沒有眉角」、「如果磨不掉就是他不適合；但是如果真的愛你要給你穩定，我相信他會去做到」等語（偵字第8684號卷第86頁），益見被告謝美惠與林坤建之男女朋友關係，足認被告林坤建於原審法官羈押訊問時所自承其與被告謝美惠同住，與謝美惠為男女朋友等語為可信（聲羈卷第6 頁背面）。是以被告林坤建與被告謝美惠之關係，其辯稱不知彼等住處之63瓶神仙水及15包愷他命為何人所有云云，顯屬卸責之詞，不足採信。

七、至被告林坤建辯稱：扣案之上開毒品係證人陳樂彼寄放云云，然此業據證人陳樂彼於偵查中證稱：這些東西不是我的，當天是警員執行搜索前，要我打電話給被告謝美惠，說有東西要給她，請她開門下來拿，被告謝美惠才開門，警察才入內執行搜索等語（偵字第8684號卷第198 頁背面）；況由上述被告謝美惠與證人陳樂彼間之手機通訊軟體對話內容，並無有關證人陳樂彼寄放毒品在被告謝美惠、林坤建住處之對話，況被告謝美惠於102 年3 月31下午7 時38分至7 時39分尚發送訊息予證人陳樂彼：「你明天早上要給我錢哦！因為我要兩天沒進帳了沒辦法進東西」、「身上都沒錢了」等語；並於102 年4 月1 日下午9 時01分至9 時35分發訊息予證人陳樂彼稱：「今天呢？我沒錢了. . . 要回單了」、「現在都不接我電話的意思是？」、「現不接是跑我單的意思嗎？」，直至4 月6 日下午2 時59分，證人陳樂彼始回覆稱：「妹妹對不起現在才出現；因為客人票出問題，當時沒確定何時能解決，到剛才收到全部現金才安下心，不過我有傳訊息叫凱文想辦法籌錢，先讓你回單和東西錢，他有說解決了，總共是多少，還有差錢嗎，別生哥的氣吧」等語，被告謝美惠嗣於4 月6 日下午10時42分至10時54分再發送訊息稱：「當然還有差錢」、「快一萬」、「現金哦」，證人陳樂彼復回覆稱：「我在叫凱文和你對一下帳」等語，均可見扣案毒品不可能係證人陳樂彼所寄放，否則被告謝美惠亦無在聯繫不到證人陳樂彼，且尚有款項未付之狀況下，急著聯繫證人陳樂彼之必要。衡諸本案扣案毒品係第三級愷他命15包及第三級毒品對－氯安非他命之神仙水63瓶，數量非少，價值亦非低廉，證人陳樂彼為經常施用毒品者，豈有將此等毒品寄放在他人住處之理。被告林坤建上開所辯，亦非可採。

八、按本案愷他命、神仙水、MDMA等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。審諸被告謝美惠、林坤建販賣第二級毒品、第三級毒品予證人陳樂彼，苟無利可圖，實難認有何自甘承受重典涉險之必要，堪認彼等確有從中牟利之意圖甚明。本案被告謝美惠、林坤建意圖營利，共同販賣第二級毒品及第三級毒品如事實一、㈠、㈡，及被告謝美惠意圖營利販賣第三級毒品如事實三等犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本案被告謝美惠、林坤建行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定業經修正，並經總統以104 年2 月4 日總統華總一義字第10400013411 號令修正公布施行生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，是經比較新、舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

二、按MDMA，及愷他命、對－氯安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所稱之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣。核被告謝美惠、林坤建就事實一、㈠所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實一、㈡所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、及修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；又核被告謝美惠就事實二部分所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪。就事實一、㈡部分，被告謝美惠、林坤建以一販賣行為同時販賣第二級毒品及第三級毒品予陳樂彼，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨就事實一、㈡部分，雖未敘及被告2 人該次販賣之毒品中尚包括第二級毒品MDMA，然此部分與起訴書所載販賣第三級毒品犯行，乃成立想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力之所及，並經本院告知此部分罪名（本院卷一第197 頁、本院卷三第120 頁），本院自得加以審理。被告2 人各次基於前開犯罪而持有毒品之低度行為，均為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告謝美惠、林坤建就事實一、㈠之販賣第三級毒品犯行，及就事實一、㈡之販賣第二、三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告謝美惠就其所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告林坤建就其所犯上開2 罪，亦犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、累犯：被告謝美惠前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1775號判決處有期徒刑4 年確定，於96年12月28日因縮短刑期假釋出監付保護管束，至98年6 月15日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷一第152 至155 頁），被告謝美惠於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，均為累犯，除毒品危害防制條例第4條第2 項法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

肆、撤銷改判之理由（即事實一、㈡被告謝美惠販賣第二、三級毒品罪部分，及事實二被告謝美惠販賣第三級毒品罪部分）：

一、原判決以被告謝美惠此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

㈠被告謝美惠就事實一、㈡部分係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，並於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯該罪，惟該罪法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，原判決就此部分仍依累犯之規定予以加重其刑，即有未當。

㈡被告謝美惠於102 年3 月14日販賣第三級毒品予陳樂彼之犯行，並無證據證明被告林坤建就該次犯行與被告謝美惠有犯意聯絡或行為分擔（詳本院後開無罪部分），原判決（按即被告謝美惠之判決）逕採證人陳樂彼於偵查中指稱「林坤建也有一起去（按指：「LV」KTV 店內）」等語，認被告林坤建犯此部分共同販賣毒品犯行，惟於被告林坤建之判決又認為此部分係被告謝美惠單獨所為，被告林坤建並未參與，其論述前後矛盾，亦有未洽。

㈢被告謝美惠上訴意旨否認此部分犯行，業經本院指駁如前，其上訴固為無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處，為本院依職權審認，自屬無可維持，應予撤銷改判。

二、爰審酌被告謝美惠明知MDMA、及愷他命、對－氯安非他命分屬列管之第二級毒品及第三級毒品，危害人體健康甚鉅，竟將上開毒品販賣他人牟利，令購毒者身陷毒癮無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，戕害他人身體健康，更使毒品氾濫，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，並考量被告販賣毒品之對象單一、各次販賣毒品數量、所得金額，與犯罪後態度，兼衡被告謝美惠高職肄業之智識程度，已婚、育有1 子，在檳榔攤工作等生活經濟狀況等一切情狀，就事實一、㈡部分，量處有期徒刑8 年；就事實二部分，量處有期徒刑6年。

伍、沒收：

一、按毒品危害防制條例第18條係規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。而第19條則僅就供犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，及犯第4 條之罪所用之交通工具規定沒收。故除毒品危害防制條例第18條、第19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，如犯罪所得及前開物品一部或全部無法沒收時，仍應回歸適用現行刑法之規定。

二、經查：

㈠扣案之白色細晶體15袋（含外包裝袋15個，驗餘總淨重560.65公克），經鑑驗結果確屬第三級毒品愷他命成分，已認定如前述；又扣案之黃色混濁液體63瓶（含玻璃瓶63個，驗餘總淨重637.9 公克），經鑑驗結果屬第三級毒品對－氯安非他命成分，均屬違禁物；又上開毒品愷他命之外包裝袋15個及盛裝毒品對－氯安非他命液體之玻璃瓶63個，均含有難以析離之毒品成分，應均以毒品視之，爰依刑法第38條第1 項之規定，分別在被告謝美惠離查獲時最近一次之販賣毒品愷他命犯行（即事實二）項下，及最近一次販賣毒品神仙水犯行（即事實一、㈠）項下，予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈡扣案之0000000000號行動電話（Samsung 廠牌、含SIM 卡1枚），為被告謝美惠所有，供其事實一、㈡犯行及事實二犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條之規定，在各該罪名項下宣告沒收。

㈢又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。本案被告謝美惠就事實一、㈡犯行與被告林坤建共同取得之販毒價金3,500 元，未據扣案，依照前開說明，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，就被告謝美惠關於事實一、㈡犯行部分之犯罪所得中具處分權限之5,000 元予以宣告沒收；另就被告謝美惠關於事實二犯行單獨取得販毒價金8,500 元部分，亦未據扣案，亦依同條項規定宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至扣案之毒品分裝袋156 個、磅秤1 台、零錢包1 個、大麻吸食器1 個、分裝杓1 個、門號0000000000號行動電話（廠牌Samsung ）、門號0000000000號行動電話（廠牌HTC ），研磨器2 組、租賃契約1 本、郵局金融卡1 張、現金39,000元等物，據被告謝美惠於警詢供稱，郵局金融卡、零錢包為其所有之物，現金39,000元則為其與被告林坤建共同存下，其他物品並非其所有（偵字第8684號卷第11頁），且亦無證據證明係供被告謝美惠於上開犯行所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

陸、上訴駁回之理由（即事實一、㈠被告謝美惠、林坤建共同販賣第三級毒品罪部分，及事實一、㈡林坤建共同販賣第二級毒品罪部分）

一、原判決本於相同認定，以被告謝美惠、林坤建罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項等規定，審酌被告謝美惠、林坤建不思以正當方式賺取財物，明知毒品具成癮性，對人體健康及社會治安之戕害程度，仍予販賣牟利，助長毒品流通等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，並考量被告2 人犯後態度、素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告謝美惠所犯事實一、㈠之共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑6 年；就被告林坤建所犯事實一、㈠之共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑5 年6 月，就所犯事實一、㈡之共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑7 年6 月；並就被告林坤建所犯上開2 罪，定應執行刑為有期徒刑9 年。復說明：扣案之白色細晶體15袋（含外包裝袋15個，驗餘總淨重560.65公克）經鑑驗結果確屬第三級毒品愷他命成分；又扣案之黃色混濁液體63瓶（含玻璃瓶63個，驗餘總淨重637.9 公克），經鑑驗結果屬第三級毒品對－氯安非他命成分，各併同外包裝袋15個及盛裝之玻璃瓶63個予以宣告沒收；又被告謝美惠、林坤建就事實一、㈠之犯行各獲有犯罪所得5,000 元，就事實一、㈡之犯行，被告林坤建獲有犯罪所得1,750 元，均應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其他扣案物品，無從認定與被告謝美惠、林坤建此部分犯行相關，而不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告謝美惠、林坤建執前詞矢口否認犯行，業經本院指駁如前述。被告謝美惠、林坤建此部分上訴為無理由，應予駁回。

柒、定應執行刑：爰就被告謝美惠上開撤銷改判部分所處之刑（即就事實一、㈡部分所量處之有期徒刑8 年、及就事實二部分所量處之有期徒刑6 年），與其經本院駁回上訴部分（即原判決附表編號1 之共同販賣第三級毒品罪所處有期徒刑6 年），衡酌本案刑罰規範之目的與整體犯罪之非難評價程度，定應執行刑為有期徒刑14年。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告謝美惠、林坤建共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡：

⒈於102年2月26日晚間（起訴書附表編號3誤載為100年，業經檢察官於原審更正在卷，詳原審卷二第97頁），在臺北市中山區林森北路「LV」KTV 店內，以19,000元之價格，將含有對氯安非他命成分之液體10瓶及K 他命21公克，販賣予陳樂彼（即起訴書附表編號3 ）。

⒉於102年3月28日晚間，在臺北市中山區林森北路某酒店，以11,500元之價格，將含有對氯安非他命成分之液體5瓶及K他命10公克，販賣予陳樂彼（即起訴書附表編號5）。

⒊因認被告謝美惠、林坤建就此部分均涉有毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪嫌。

㈡被告林坤建與被告謝美惠（被告謝美惠所犯販賣第三級毒品罪部分，業經本院認定如前，即事實二）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於102年3月14日晚間，在臺北市中山區林森北路「LV」KTV店內，以8,500元之價格，將含有對氯安非他命成分之液體5瓶及K他命10公克，販賣予陳樂彼（即起訴書附表編號4 ），因認被告林坤建就此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪嫌。

㈢被告謝美惠、林坤建於共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，102 年1 月間，在不詳處所，取得不詳數量之第二級毒品大麻後，即無故共同持有之，因認被告謝美惠、林坤建就此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照）。又，購毒者向某人買毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是購毒者所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者以外，其他足以證明毒品交易，並與毒品交易具有相當程度關連性之證據而言。

三、就公訴意旨㈠部分，檢察官認被告謝美惠、林坤建涉有下述共同販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人陳樂彼之指述，及證人陳樂彼與被告謝美惠之What's App通訊軟體對話紀錄為其主要論據。惟查：

㈠起訴書附表編號3 部分：

⒈證人陳樂彼於偵查中固證稱：其係先匯款19,000元至被告謝美惠郵局帳戶，向被告謝美惠買愷他命及神仙水，數量不記得了，是在「LV」KTV 的包廂交易，被告林坤建有陪被告謝美惠前來云云（偵字第8684號卷第199 頁）。然由卷附證人陳樂彼（即暱稱「物換星移不變守候的宿命」）與被告謝美惠（即暱稱「娃娃」）於102 年2 月26日下午3 時14分至3時59分What's App通訊軟體對話內容（偵字第8684號卷第88頁）：「娃娃」：哥～下午有空記得轉給我喲！「物換星移不變守候的宿命」：等一下轉好和妳說。「娃娃」：好的哦！「物換星移不變守候的宿命」：轉了19000 房間我去處理。「娃娃」：好的！「娃娃」：那你要提早去用哦！「物換星移不變守候的宿命」：嗯。上開對話內容，全無有關毒品交易之種類、數量，或有何與毒品相關之暗語，實難逕以證人陳樂彼匯款19,000元予謝美惠一節，即推認該筆款項為交易毒品之價金。再觀之同日晚晚間9 時04分至9 時52分，證人陳樂彼與被告謝美惠之對話內容（偵字第8684號卷第88頁）：「物換星移不變守候的宿命」：娃娃開好了嗎？「娃娃」：還沒。「物換星移不變守候的宿命」：何時要去？「娃娃」：十點之前。「物換星移不變守候的宿命」：到沒？「娃娃」：我留好了。「娃娃」：付訂金了。「娃娃」：你多久到？「物換星移不變守候的宿命」：外面辣嗎？「娃娃」：不會啊「娃娃」：很安靜「物換星移不變守候的宿命」：我大概二十分到。「娃娃」：好的。亦未見證人陳樂彼與被告謝美惠談及彼等預約包廂之見面目的，亦未提及被告林坤建一同前來之情。是無從以上開對話內容，補強證人陳樂彼所稱於102 年2 月26日向被告謝美惠、林坤建購毒之證言。

⒉況證人陳建翰於原審亦證稱：其無法確認102 年2 月26日晚上是否前往「LV」KTV ，其在中和景平路幫客人剪頭髮等語（偵字第8684號卷第41頁背面）。佐以證人陳樂彼於該日與陳建翰（即暱稱「凱文」）之What's App通訊軟體對話內容（晚上9時58分至10時09分）所示：「物換星移不變守候的宿命」：在幹啥？「凱文」：做客人「凱文」：怎了？「物換星移不變守候的宿命」：何時來？「物換星移不變守候的宿命」：幾點忙完？及證人陳樂彼於同日晚間10時11分、10時16分之對話內容：「物換星移不變守候的宿命」：他（指「凱文」）還在弄客人我大概十分鐘左右到；我從大龍蝦出發。「娃娃」：我們十點半之前到就可以了！亦未能證實證人陳樂彼所述證人陳建翰亦在場之請，更無從證實被告林坤建亦在現場，遑論證人陳樂彼與被告謝美惠、林坤建是否在該日交易購買毒品，均屬有疑。

⒊雖證人陳樂彼於102 年2 月26日確轉帳19,000元至被告謝美惠郵局帳戶，有卷附客戶歷史交易清單、臺灣土地銀行客戶基本資料查詢可憑（偵字第8684號卷第175 頁，偵字第8673號卷第181 頁）。然由被告謝美惠與證人陳樂彼間 What'sApp 通訊軟體對話紀錄所示，兩人對話頻繁，且被告謝美惠經常與證人陳樂彼討論彼此生活、工作狀況，並談及與被告林坤建之交往情形，並討論證人陳建翰之感情狀況等（偵字第8684 號卷第69至108頁），足見被告謝美惠與證人陳樂彼確有私交。衡諸朋友間交付金錢之目的本有多端，無從僅由證人陳樂彼匯款予被告謝美惠一節，即推認係交付購買毒品之價金。至被告謝美惠警詢筆錄雖記載：不是由其親自運送，是被告林坤建有告知，2月26日陳樂彼會匯錢進去，要其去看，該款項是由其領出，與被告林坤建共同使用等語（偵字第8684號卷第18頁），然經原審勘驗被告謝美惠上開警詢錄影光碟，被告謝美惠與警察之實際對話內容為：（問：帳戶平常不是都你在使用？）因為我東西我都不管的啊，因為我跟他說我不販賣東西了，我跟他說我有前科我不賣東西，所以東西都是由他去用的。（問：那是你親自運送嗎？）不是不是，我沒有在送東西。（問：你知道這件事嗎？）這件事我只知道我男朋友跟我說什麼他會匯1萬9這樣子而已。（問：什麼時候告訴你的？）他要匯錢的那天吧？．．．（問：他告訴你陳樂彼會匯錢給你嗎？）他說陳樂彼會匯錢進來，然後他叫我去看就這樣子等語（原審卷二第99頁），益見被告謝美惠於警詢時並未就陳樂彼匯款之目的有所供述，與被告謝美惠嗣於原審時以證人身分證稱：該筆匯款19,000元是其幫林坤建代收的酒單錢，林坤建有告知請其代收這筆錢等語（原審卷三第99頁），實無何矛盾可言，無從僅以被告謝美惠此節供述，為被告謝美惠、林坤建不利之認定。

⒋是僅有證人陳樂彼之片面指述，又無其他補強證據佐證證人陳樂彼指述之真實性，無從憑此認定被告謝美惠、林坤建有

㈡起訴書附表編號5部分：

⒈證人陳樂彼於偵查中證稱：102 年3 月28日其與陳建翰、被告林坤建一起到林森北路酒店玩，被告林坤建拿出2 大包10公克愷他命，並從中取用一點捲煙施用，其他毒品則交予其與陳建翰，後來被告謝美惠說1 包價金為2,000 元，隔天其遂前往被告謝美惠住處將價金4,000 元交付謝美惠等語（偵字第8684號卷第199 頁背面）。然於同次偵訊中，經檢察官質以：「你於警詢中供稱你在102 年3 月28日在林森北路的酒店以16,000元向謝美惠購買神仙水10瓶、愷他命10公克，為何與今日所述不符？」，證人陳樂彼即改稱：其跟陳建翰去找被告林坤建出來玩，神仙水最少有4 瓶，愷他命確定有10公克，其確定8,000 元之愷他命的錢，神仙水1 瓶是700元，總共是買了11,500元，陳建翰向其表示已經處理了「水」的事情，神仙水的錢應該是陳建翰付給被告謝美惠，其則是支付8,000 元愷他命的錢云云（偵字第8684號卷第200 頁）。證人陳樂彼此部分證言，不僅前後所述交易毒品數量不同，交易之金額亦有出入，已有瑕疵可指，無從據為被告謝美惠、林坤建不利之認定。

⒉又卷附證人陳樂彼與被告謝美惠於102 年3 月28日以通訊軟體之對話內容，陳樂彼於上午6 時28分發送訊息稱：「怎麼了睡了嗎妹妹有事要幫手」等語；翌日上午7 時36分，證人陳樂彼再發送訊息稱：「對不起妹妹哥偷跑出去玩」等語（偵字第8684號卷第105 頁），被告謝美惠於上午7 時39分發送訊息稱：「昨天妹子人真的很不舒服才沒辦法去大姨媽來你懂那的不舒服」等語，上開對話內容不僅難認與毒品交易有何關連，且被告謝美惠於對話中表示其3 月28日身體不適「沒辦法去」，亦無法據以證實被告謝美惠、林坤建有交付毒品予證人陳樂彼。雖證人陳樂彼與被告謝美惠間於3 月29日上午7 時45分至7 時52分間有下列對話：「娃娃」：你現在要回去拿？「物換星移不變守候的宿命」：嗯。「娃娃」：錢放幾米那？「娃娃」：你那邊還有水？「物換星移不變守候的宿命」：水沒了而且爛「娃娃」：是喔「娃娃」：那你東西錢是哪時給妹子？「物換星移不變守候的宿命」：兩包褲「娃娃」：嗯嗯沒錯「物換星移不變守候的宿命」：價格是「娃娃」：兩包加起來十克「娃娃」：八千「物換星移不變守候的宿命」：一客800「娃娃」：算錯了「娃娃」：是4千啦「娃娃」：嚇到你了吼然上開對話內容，與證人陳樂彼上開於偵查時所述於102 年3 月28日由被告林坤建交付2 包愷他命之交易情節、價金數額，均有不符，且被告謝美惠所稱「你東西錢」，亦無從認定彼等於102 年3 月28日曾為毒品交易，無從以上開對話內容，作為證人陳樂彼指證被告林坤建、謝美惠於102 年3 月28日共同販賣2 包愷他命之補強佐證。況證人陳建翰於原審亦證稱：其與陳樂彼於102 年3 月28日下午的對話，應該是要去開趴，但無法確認地點，對於陳樂彼所稱林坤建帶愷他命、神仙水之事，沒有印象等語（原審卷三第42、46頁）；102 年3 月間有一次陳樂彼要帶其與林坤建一起到林森北路的酒店玩，要其不要跟謝美惠說，當天有施用愷他命和神仙水，其到場時，毒品已經放在桌上等語（原審卷一第112 頁背面），亦無從佐證證人陳樂彼所述被告林坤建帶2 大包愷他命到場之真實性。是無從僅以證人陳樂彼上開前後不一之片面指述，認定被告謝美惠、林坤建涉有檢察官起訴書附表編號5 所指之共同販賣第三級毒品犯行。

四、有關公訴意旨㈡部分：

㈠證人陳樂彼於偵查時雖證稱，其於102 年3 月14日以8,500元向被告謝美惠購買5 瓶神仙水和3 包愷他命，被告林坤建有和謝美惠一起過來，交易地點是在「LV」KTV 裡面，神仙水1 瓶是800 元，愷他命1 包是1,500 元，其係隔天才將8,500 元拿去謝美惠家等語。然由證人陳樂彼當日下午4 時53分發送訊息予被告謝美惠稱：「謝了晚上見面聊」等語，及被告謝美惠於102 年3 月15日下午10時49分發送訊息予陳樂彼稱：「哥哥～昨天我這五瓶飲料再給我35就好了」，並於102 年3 月16日上午4 時10分發送訊息予陳樂彼：「哥～還有我男友的五千共8500」、「你這兩天要過來再給我」等語，證人陳樂彼則稱：「終於算對了」、「帳錢進來週一清；可能再存一點在妹那」等語（偵字第8684號卷第103 至104頁），可見證人陳樂彼確有存放若干款項於被告謝美惠處，而102 年3 月14日交易神仙水5 瓶、愷他命3 包之款項8500元係被告謝美惠單獨交易，此由被告謝美惠於訊息中稱：「昨天『我』這五瓶飲料『再給我』35就好了」等語即明，況被告謝美惠所稱「我男友的五千」，亦與證人陳樂彼所述其向被告謝美惠購買毒品之價金為神仙水5 瓶4000元、愷他命3 包4500元之數額不符，更無從據此認定被告林坤建就被告謝美惠上開交易有何犯意聯絡或行為分擔。

㈡再觀之證人陳建翰與陳樂彼於102 年3 月14日7 時53分至7時57分之手機通訊軟體對話內容（原審卷二第196 頁），陳樂彼稱：你幾點可到來？陳建翰稱：應該12點了喔。陳樂彼再稱：我們先喝了；陳建翰即稱：好，娃（按指謝美惠）還沒出現；陳樂彼答稱：還在逛街。亦無從佐證證人陳樂彼所證102 年3 月14日被告林坤建有和謝美惠一起過來之說。此外，卷內復無其他證據足資證明被告林坤建有與謝美惠共同販賣神仙水5 瓶、愷他命3 包予陳樂彼，而涉犯檢察官起訴書附表編號4 所指共同販賣第三級毒品之犯行。

五、至公訴意旨㈢部分，檢察官認被告謝美惠、林坤建涉犯共同持有第二級毒品罪嫌，無非係以證人陳樂彼、陳建翰之證言、被告謝美惠、林坤建於警詢之供述，扣案之含有大麻成分之吸食器（即煙斗）1 個、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書之鑑定結果為其論據。訊之被告謝美惠、林坤建於原審及本院審理時均堅詞否認持有第二級毒品大麻之犯行，均辯稱：扣案之大麻吸食器係陳樂彼所有之物，不知裡面有大麻成分等語。經查：

㈠扣案之吸食器（煙斗）1 個，固係在被告謝美惠位在臺北市○○區○○○路000 號5 樓之5 住處內梳妝檯前之小茶几上查獲，業據被告謝美惠於警詢時供述在卷（偵字第8684號卷第28頁），並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（偵字第8684號卷第48至50頁）。然被告謝美惠於警詢、偵查一致供稱：該吸食器是「阿彼」（按指：陳樂彼）留在其住處的（偵字第8684號卷第11、140 頁），核與被告林坤建於警詢時之供述相符（偵字第8684號卷第31頁）。佐以證人陳建翰於原審證稱：曾在謝美惠住處看過陳樂彼抽大麻，陳樂彼會叫謝惠美將其大麻煙斗拿出來，謝美惠就從梳妝檯處取出煙斗，陳樂彼自行從口袋拿出大麻放入煙斗點燃施用，陳樂彼因為有毒品前科，隨時可能被臨檢，因為謝美惠住處離彼等開派對的地點很近，所以陳樂彼將煙斗放在謝美惠住處等語（原審卷一第104 至117 頁），可見扣案之大麻吸食器確為陳樂彼所有之物；況由陳樂彼係自行取出大麻放入吸食器內點燃施用一節，可知陳樂彼並未將大麻交付被告謝美惠保管，是僅由被告謝美惠保管大麻吸食器之舉，已難遽予推論被告謝美惠有何與林坤建共同持有第二級毒品大麻之犯行。

㈡況該扣案之吸食器內僅有無法秤重之大麻殘渣，此有卷附扣案物品照片可稽（偵字第8684號卷第64頁）；且該吸食器經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，係經乙醇沖洗，始檢出四氫大麻酚（為大麻主成分之一）、愷他命成分，此亦有該中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可憑（偵字第8684號卷第159 頁）。是單由扣案吸食器之外觀，顯已無從發現內有大麻，遑論被告謝美惠、林坤建僅為陳樂彼保管該吸食器，衡情不可能以上開科學鑑驗之方式確認吸食器內是否仍有些微殘存之大麻，更無進一步基於為自己管領之目的，而具有將吸食器內之大麻殘渣移入自己實力支配之下之犯意。

㈢檢察官以大麻吸食器內經鑑驗含大麻成分，即認被告謝美惠、林坤建涉犯共同持有第二級毒品大麻之犯行，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告謝美惠、林坤建涉有上開犯行。此外，本院復查無其他積極證據足證被告謝美惠、林坤建有檢察官所指持有大麻之犯行，既然不能證明彼等此部分犯罪，自應就此部分諭知無罪之判決。

六、綜上，起訴書上開所指證人陳樂彼所為不利於被告謝美惠、林坤建之指述，或有前開瑕疵所指，或欠缺補強證據佐證其真實性，無從採為被告謝美惠、林坤建涉有前開公訴意旨所指犯罪事實之認定依據。且依公訴人所提出之手機通訊軟體對話及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告謝美惠、林坤建涉有此部分犯行。此外，本院復查無其他積極證據足證被告謝美惠、林坤建有檢察官所指上開犯行，既然不能證明其等此部分犯罪，自應諭知被告謝美惠、林坤建此部分無罪之判決。

七、原審基於以上相同認定，為被告謝美惠、林坤建上開部分之無罪判決，於法並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨固以：㈠起訴書附表編號3 部分，被告謝美惠曾於警詢時供稱：不是由其親自運送，是被告林坤建告知2 月26日陳樂彼會匯錢進去等語，佐以卷附帳戶交易明細，可見證人陳樂彼之指述為可信；㈡起訴書附表編號5 部分，證人陳樂彼於同次偵訊時之陳述雖有矛盾，然由其與被告謝美惠之手機通訊軟體對話中，亦有將4000元誤算為8000元之狀況，不無口誤或記憶錯誤之可能；㈢起訴書附表編號4 被告林坤建部分，由被告謝美惠與陳樂彼之通訊軟體對話紀錄，可佐證102 年3 月14日證人陳樂彼、陳建翰並非僅施用一種毒品，是由證人陳樂彼證述被告林坤建亦有一起到場，可認定被告林坤建確與被告謝美惠共同販賣毒品；㈣扣案吸食器經送驗結果呈大麻陽性反應，被告謝美惠、林坤建明知該吸食器內含大麻成分而予以持有，自有共同持有第二級毒品之犯行云云，指摘原判決不當。然檢察官所指上情，業經本院分別指駁如前述，因認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。