臺灣高等法院105年度上訴字第539號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第539號

上訴人

即被告

蔣偉民

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1739號，中華民國104年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔣偉民㈠前於民國90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第5013號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審以91年度毒聲字第192號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月14日期滿執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第254號為不起訴處分確定。㈡復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第1121號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定。㈢另於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第2780號判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院以97年度上訴字第5638號判決駁回上訴確定。㈣復於98年間因販賣毒品案件，經本院以98年度上訴字第4166號判決判處有期徒刑3年10月，上訴後經最高法院以99年度台上字第2161號判決駁回上訴確定。㈢、㈣之罪刑，嗣經本院以100年度聲字第210號裁定應執行有期徒刑4 年4月確定。㈤又於99年間因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第1445號判決判處有期徒刑9月確定。㈥再於同年間因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第3338號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。㈤、㈥之罪刑，嗣經原審以100年度聲字第378號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並與㈢、㈣之應執行刑4年4月接續執行，於103年3月6 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於104年6月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論。

二、詎仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月23日下午4 時許，在其位於新北市○○區○○○路00號4 樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月25日下午1 時許，在新北市新莊區新泰路之吉野家餐廳2 樓廁所內，以將海洛因捲入香菸後吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日下午1 時50分許，在新北市○○區○○路000 巷0 號前為警查獲，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.0025公克）、海洛因殘渣袋28個。經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告蔣偉民（下稱被告）在原審審理程序中，對於證據調查表示「沒有意見」等語（見原審卷第54至56頁）；被告提起上訴後，在上訴狀中對各項供述證據亦未爭執（見本院卷第21頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第6至7頁、第46頁、原審卷第51頁反面、第54至56頁），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年8 月11日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第20至21頁、第66頁）；另於同日為警查扣之白色粉末1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，鑑驗結果檢出海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年9 月16日航藥鑑字第1048972 號毒品鑑定書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物品照片共9 張附卷可佐（見偵查卷第24至30頁、第79頁），復有海洛因1包（驗餘淨重0.0025公克）、海洛因殘渣袋28個扣案可資佐證。綜上所述，被告前開所為任意性之自白核與犯罪事實相符，堪以採信，被告於前開時、地分別施用第一級、第二級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

㈡又被告有犯罪事實欄一所載毒品前案紀錄之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」施用毒品罪，本案施用第一級、第二級毒品犯行，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法即應由檢察官逕行追訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定意旨可資參照）。本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告上開施用第一、二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡再查，被告有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康、現從事木工，且有罹患癌症之父親及3 名子女需其照顧之生活狀況，被告並庭呈之臺北榮民總醫院104 年11月25日診斷證明書（見偵查卷第5 頁、原審卷第55頁反面至56頁、第58頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，就被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分別量處有期徒刑10月、6 月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，被告雖具狀請求原審對其為緩刑之宣告，惟被告前因施用毒品，經原審於99年9 月30日以99年度訴字第1445號判決判處有期徒刑9 月確定，入監執行後，因縮短刑期假釋出監併付保護管束，於104 年6 月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，是其於5 年內既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，要與刑法第74條第1 項各款規定得為緩刑宣告之要件不符，依法不得宣告緩刑；並說明扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.0025公克），係屬第一級毒品；扣案之海洛因殘渣袋28個，被告自陳係其施用海洛因後所剩之物，足認上開殘渣袋28個內所含之殘渣確係海洛因無疑，此部分殘渣袋上殘留之海洛因（量微無法秤重），亦屬第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定併予宣告沒收銷燬之；至包裝上開海洛因之外包裝袋1 個、殘渣袋28個，均係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，此據被告供明在卷，均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴認其坦承犯行，然原審量刑過重，且其應符合自首之要件，應依刑法第62條之規定減輕其刑等語。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。本件查獲經過，經本院函詢新北市政府警察局新莊分局關於被告遭查獲經過是否符合自首乙節，據覆：「經查被告蔣偉民遭本分局光華派出所員警查獲持有第一級毒品海洛因後，始於警詢筆錄坦承施用第一級、第二級毒品」」，此有新北市政府警察局新莊分局105 年3 月17日新北警莊刑字第0000000000號函及警員趙哲群之職務報告書在卷可按（見本院卷第60至61頁），堪認承辦警員趙哲群查獲被告時，由被告身上查獲第一級毒品海洛因，已有確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品之情，依前開說明，自屬已發覺犯罪，被告嗣後縱坦承犯行，僅得認為自白，而與自首之要件不合。是被告上訴意旨，委無足採。又按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。