臺灣高等法院105年度上易字第2157號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2157號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊智棋

上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第1771號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第6064號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊智棋曾有詐欺、贓物、竊盜、搶奪等前科，其中⑴於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院（改名前為臺灣板橋地方法院）以99年度易緝字第111號（原審判決誤載為99年度易緝字第11號）刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，嗣經該院以99年度聲字第5241號刑事裁定減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；⑵於96年間，因妨害兵役案件，經臺灣桃園地方法院（原審判決誤載為板橋地院）以97年度桃簡字第117號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；⑶於99年間（原審判決誤載為同年間），因恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院（原審誤載為同法院）以100年度易字第777號刑事判決判處有期徒刑8月確定。上開⑴⑵⑶所示之罪所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第4909號刑事裁定應執行有期徒刑11月確定。⑷於99年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第10108號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；⑸於99年間，因犯搶奪及竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3164號刑事判決各判處有期徒刑10月、4月確定；⑹於99年間，因搶奪案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第811號刑事判決判處有期徒刑8月確定。上開⑷⑸⑹所示之罪所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第3141號刑事裁定應執行有期徒刑1年9月確定，自100年6月27日起入監執行至102年10月26日，並自102年10月27日起接續執行上開⑴⑵⑶所示之罪所應執行之有期徒刑11月，嗣於102年5月8日縮短刑期假釋付保護管束出監，於102年8月7日假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論。

二、詎楊智棋猶不知悔改，在上開有期徒刑執行完畢後，5年以內，於104年11月28日19時50分許，駕駛其母林麗雪所有，車牌號碼00-0000號自用小客車至臺北市○○區○○○路0段000巷00○0號2樓吳安清住處前，將車停在路旁，下車在附近走動察看，並進入上址後方防火巷內勘查後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手破壞吳安清上址住處主臥室陽台屬安全設備之氣窗後（原審誤載為鐵窗），踰越氣窗侵入其內竊取吳安清及家人所有如附表所示之物。得手後，旋即駕駛上開車輛逃逸。嗣於同日晚上8時10分許，吳安清用餐完畢返家後，查覺遭竊立即報警處理，經警調閱上址附近現場監視錄影畫面，循上開自用小客車車牌號碼，於105年3月28日通知楊智棋到案說明予以查獲。

三、案經吳安清報由臺北市政府警察局大同分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可參）。本案檢察官於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，表示同意有證據能力。而上訴人即被告楊智棋經本院合法傳喚無正當理由未到庭，其於原審審理時對證據能力表示無意見（原審卷第57、58頁），迄於本案言詞辯論終結前，復未具狀聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業經被告於原審訊問及審理時坦承不諱（原審卷第54、57、58頁），復據證人即被害人於警詢時證述在卷（偵查卷第46、47）。此外，並有裝設在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號及同路段236巷43號之監視錄影畫面翻拍照片共21張、臺北市政府警察局大同分局調閱轄內發生刑事案件監視器管制、民族派出所調閱監視器情形各1份、被告所駕駛Z8-9315號自用小客車前後車牌號碼監視器畫面放大圖二張、監視器調閱管制表暨監視器畫面翻拍照片11張、被告所駕車輛車籍資料（偵查卷第28至38、51至57頁）、原審公務電話紀錄（原審卷第51頁）各1份，足認被告自白屬實可採。從而，本件事證明確，被告上開加重竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第2款之「門扇」專指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨）。又所謂「毀越」，係指毀損及超越、踰越而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同（最高法院22年上字第454號判例意旨）。茲查：被告係自吳安清上址住處後方防火巷處，徒手破壞吳安清上址住處主臥室陽台具有防閑作用之氣窗後，攀爬氣窗侵入其內行竊，業經吳安清於警詢時證述在卷（偵查卷第47頁），且有上開監視錄影畫面翻拍照片附卷足憑，已使氣窗失其防閑效用，自屬刑法第321條第1項第2款、第1款所定之毀越安全設備侵入住宅竊盜範疇。

三、是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第1款之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審經審理結果，認被告上開竊盜犯行明確，予以論科，固非無見。然：按刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。核諸修正後刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵價額為犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之執行方式，未因犯罪所得態樣不同而有所差別。是未扣案之被告上開竊盜犯罪所得如附表所示之物，均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審就如附表編號7所示現金僅諭知沒收，漏未依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未洽。是檢察官執此提起上訴，為有理由，原審判決要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至被告所陳本案若未上訴，即將確定並受執行，然其尚有家小需安置云云之上訴理由，既未指明原審法院判決有罪，認事用法究有何不實，量刑有何失當，亦未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，應予撤銷之具體事由，則無可採。

四、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、正值青壯年，不思循正當途徑獲取財物，漠視法令規定，恣意毀越安全設備侵入住宅竊盜，侵害他人財產權及居住安寧，危害社會治安、竊得如附表所示財物，價值尚非甚鉅、所生危害及犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至未扣案之被告上開竊盜犯罪所得如附表所示之物，均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書2份、被告之個人基本資料查詢結果及本院出入監簡列表各1份在卷可稽，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第1款、第47條第1項，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。