臺灣高等法院105年度上易字第2300號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2300號

上訴人

即被告

楊鴻森

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第121號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第14673號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊鴻森於民國一０四年一月十二日至十四日上午十一時的該段時間內某時許，行經臺北市○○區○○街○○○號前，見黃惠蘚所有車牌號碼000-000號輕型機車停放路旁，基於代步使用的動機，竟以不詳方式啟動該輛機車並騎乘離去。嗣經黃惠蘚於一０四年一月十四日十一時許發現機車失竊後報警，迄同年二月十二日晚間六時三十分許，為警在新北市中和區立人街六十九巷七弄內，尋獲該輛機車，並於機車椅墊上及置物箱內分別查扣非黃惠蘚所有之雨衣一件及安全帽一頂，經警採驗其上跡證，比對發現安全帽上所留存之DNA型別與楊鴻森相同後，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，致無從聽取被告之答辯意見，其上訴書亦未對證據能力表示意見，僅得依被告於原審程序中明示同意證據能力之表示（參見原審卷第四十八頁）為據，且本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告於原審程序中，對於檢察官所提出之證人即被害人黃惠蘚、證人陳俊宏、陳思豪等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，新北市政府警察局永和分局刑案現場勘察報告及新北市政府警察局一０四年三月三十一日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、證明力部分

一、查被告於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，逕以其所提出之上訴理由狀為答辯（略以）：若有犯罪，定會坦白，沒必要浪費司法資源為自己開脫等語。經查被告於原審中亦矢口否認竊盜犯行，辯稱失竊機車上查獲的安全帽或有其DNA，應該是因為去朋友家時下雨，隨手將安全帽跟雨衣放在機車上面，我有工作，也有自己的交通工具，不需要去竊盜他人機車等語。

二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院七十六年台上字第四九八六號判例同此意旨。此亦始符刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十五條第二項所揭示的嚴格證明程序。查本案雖無直接證據足以證明被告為本件犯行，惟有以下間接證據，足以推翻被告所辯，並進而可以合理推斷被告確有為本件竊盜犯行：

（一）經查被害人黃惠蘚所有車牌號碼000-000號輕型機車，係其於一０四年一月十二日停放在臺北市○○區○○街○○○號前，至同年月十四日上午十一時發現失竊而報警，並於同年年二月十二日晚間六時三十分許，為警在新北市中和區立人街六十九巷七弄內尋獲，並於機車椅墊上及置物箱內分別扣得黑色雨衣一件及安全帽一只，都非被害人或其夫陳俊宏所有，而被害人原所放置於機車置物箱之淺藍色雨衣及白色安全帽均不翼而飛，遭行竊者丟棄。業據證人即告訴人黃惠蘚於警詢中證述（參見偵查卷第八、九頁）、證人即黃惠蘚之夫陳俊宏於偵訊中結證在卷（參見偵查卷第七十八、七十九頁）。

（二）失竊機車於機車椅墊上查扣安全帽一只，置物箱內查扣黑色雨衣一件，經新北市政府警察局永和分局勘查採證並照相，及送由新北市政府警察局鑑定結果，在安全帽內襯及扣環帶上採驗有DNA型別，經比對與被告相同，此有新北市政府警察局永和分局刑案現場勘察報告暨所附尋獲機車現場照片十二幀、勘察採購同意書、刑案現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局104年3月31日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可證（參見偵查卷第十一至十六頁反面）。

（三）從如上間接證據顯示，本案失竊機車遭他人騎用移置多日即為被告所為，否則難以解釋被害人失竊數日的機車，其置物箱內的雨衣何以為他人置換，而其上安全帽內襯及扣環帶上何以有被告的DNA殘留？就此，被告於原審及偵查中的辯稱一致，均稱是那段時間某日，曾經友人陳思豪搭載赴虎林街另一位友人家，當晚下雨，所以向陳思豪借用雨衣及安全帽，而將安全帽、雨衣隨手放置在某部藍色機車上等語（參見原審卷第二十四頁、四十七頁，偵查卷第五十五頁）。固然被告所辯，有證人陳思豪於偵查中之證言（略以）：我曾騎機車載過楊鴻森去找我們六張犁吳興街的朋友，或是來我家，印象中好像有載他去虎林街過，那天好像是叫我過去載他，因為他沒有車子，叫我去接他回去，我有去接他，他家在中和等語（參見偵查卷第八十四頁），看似相符。惟查被告辯稱陳思豪並未從虎林街載其返抵中和，而陳思豪卻說是去虎林街載被告回中和住處（參見偵查卷第八十四頁），又查陳思豪對於是否借雨衣及安全帽供被告使用之情，不敢確定，僅稱大概有吧，不無配合維護被告之情。殊不論陳思豪準備兩頂安全帽如何妥適置放機車上的不合理之處，經檢察官當庭提示扣案雨衣及安全帽，陳思豪亦稱都非其所有（參見偵查卷第八十五頁）。而扣案安全帽非陳思豪所有應堪證明，否則其上亦應採驗有陳思豪留存之DNA，始為合理。更遑論被告所辯，既經陳思豪載其於虎林街下車，為何陳思豪會容任被告將陳思豪所有之雨衣及安全帽隨意棄置他人機車上，處於隨時可能遺失之情狀，反而不是由陳思豪帶走？以及扣案雨衣是出現在失竊機車之置物箱內，而非於車體上查扣，足見並非如被告所言只是隨意棄放於機車上。從而，即使如被告所辯，確實是陳思豪載其至虎林街訪友，合理的推論反是，被告抵達虎林街訪友前，或訪友完畢後，見被害人停放路旁之機車，而臨時起意竊取代步，並騎回中和住處，因為失竊機車最後就是在新北市中和區立人街六十九巷七弄內為警發現，與被告有地緣關係。是被告所辯無法建立合理懷疑可信其非本件犯罪人，反係漏洞處處，難以採信。本案既足認被告為竊取被害人機車之人，其事證明確，應予論罪科刑。

參、論罪部分核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。查被告於一００年間，曾因妨害性自主案件，經臺灣臺北地方法院以一００年度侵訴字第四六號判決，處有期徒刑八月，經提起上訴，為臺灣高等法院以一０一年度侵上訴字第三五四號撤銷原判決，仍判處有期徒刑八月確定；復於同年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以一００年度易字第二五二八號判決，判處有期徒刑八月，嗣並經臺灣高等法院以一０一年度上易字第四八七號判決，判決駁回上訴確定；再於一０一年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以一０一年度簡字第一五四七號判決，判處有期徒刑三月確定；經臺灣高等法院以一０二年度聲字第九三０號裁定應執行刑為有期徒刑一年二月確定，與後罪接續執行，於一０二年十月十一日縮刑期滿執行完畢出監一情，有本院被告前案紀錄表一件附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。

肆、撤銷原判決之說明：

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。

二、查被告上訴辯稱其非本件行為人，為無理由，業如前述，另上訴人主張本件為簡易判決處刑案件，不得判處六月以上有期徒刑等語，顯然未明辨本件為檢察官以通常程序起訴之案件，並非簡易判決處刑程序，此部分上訴亦無理由，原應予上訴駁回。惟查原審判決雖詳細檢視被告於偵查、原審準備程序及審判期日之辯稱，試圖找出其中細節上的差異，以論證被告所辯當日是訪友而遺留雨衣及安全帽在被害人機車上等語為虛偽，固甚用心且有理，惟卻忽視該等細節之出入非重要之關鍵，且強令被告對於當日行蹤各細節記憶清晰，有強人所難之憾。毋寧合理懷疑被告當日確實有前往虎林街訪友，但也就是如此，才會在該處發現被害人之機車，臨時起意下手行竊；而再由該機車於數日後，於被告住所所在之中和區查獲，查獲時所儲存之汽由還比失竊當時為多（參見被害人黃惠蘚警詢筆錄，偵查卷第八頁背面），足見被告單純係為代步使用，而非欲變賣或其他動機，原審判決未查明被告之動機，而謂被告是「為貪圖不法利益」，尚有不妥。且被告所竊取之財物為「機車一部」，價值非重，亦據被害人領回，對於被害人的財產尚無終局侵害，原審亦認「犯罪所生損害已稍有減輕」，惟原審另以被告「犯後矢口否認犯行，多次編造前後不一之陳述，態度非佳，其前有多次竊盜前科，素行難認良好」等情，從重量處有期徒刑七月，固非無見。

三、惟按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中「同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度」。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院九十七年度台上字第六七二五號判決同此意旨）。固然最高法院亦曾有判決意旨認（略以）：若被告已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價，並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一等語（最高法院一０一年台上字第四九八０號判決意旨）。惟尚難認本件被告有虛捏訪友情節，毋寧是將當日所以竊取機車的緣由道出，只是不願坦承有行竊行為，而被告辯解犯行，天經地義，此乃人性使然，自不能予以苛求，反之，坦承犯行才是違反人性而難能可貴之表現，從而對於否認犯行，甚且積極說謊試圖干擾證據調查或事實釐清者，之所以量處較重之刑罰，毋寧是相對於自白犯行，積極悔誤，犯後態度良好者，應從輕量刑的結果。簡言之，並非對於否認犯罪者加重其刑，而係對於坦承犯罪者應從輕量刑，使得否認犯行所謂積極說謊者的量刑自顯得較重。如果司法實務對於自白竊盜一台機車用以代步犯行，且機車亦經被害人領回者，僅量處有期徒刑二或三月，甚且拘役、罰金刑等非必入監服刑不可之刑罰，如何能以本件被告只是矢口否認犯行的犯後態度，就量處非得入監服刑之七月有期徒刑不可？而被告固有多次竊盜判刑之前案紀錄，惟過去犯行及所受刑罰執行，正係其為過去犯行付出慘重代價及獲致教訓之結果，自「行為刑法」之觀點，行為人過去行為既受法律制裁，其現在犯行應如何量處，應僅審酌其本案行為之情狀，依刑法第五十七條所明示之標準為量刑基礎，如以刑法第四十七條累犯規定加重其刑後，仍參以過去已付出刑罰執行教訓之紀錄，為加重其刑之事由，反有罪刑不相當之虞，並且容有與案情無關之「不當聯結禁止」之違誤，以及違反「不相同事件，應依其特性為不相同之合理差別待遇」之實質平等原則的內涵。綜上所述，原判決有如上認定事實及量刑事由上之違誤，自應撤銷改判。

四、爰審酌被告犯罪動機僅係單純出於代步之用，而非將竊取之機車出售謀取不法利益之犯罪動機、目的；及本案係行竊機車一部，價值非重，且被害人於數日後已領回失竊機車，車體並無其他損害，對於被害人財產權之侵害尚微；被告犯後雖矢口否認犯行，惟基於保障被告答辯權為被告訴訟權保障之範圍，只要被告並未據此另為偽造或造成實害的湮滅罪證等行為，自不能竟謂被告犯後態度不佳而為加重其刑之事由，毋寧是相較於難能可貴的自白犯行者，應予減輕其刑的相對加重量刑；另參酌被告於原審自稱家境勉持、高中肄業之生活狀況及智識程度等一切情狀，認無需判處非入監服刑不可之有期徒刑，而量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件並無證據證明被告有所犯罪利得，自不另為犯罪所得沒收之諭知，併此敘明。

伍、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本條屬第二審之特別規定，無似同法第三百零六條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第二百九十條）調和，所為之例外規定。查被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。

據上論段，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。