臺灣高等法院105年度上更(一)字第45號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度上更(一)字第45號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉人鳳

選任辯護人

陳萬發律師

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第122 號，中華民國103年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16774號、第30493 號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、劉人鳳前於民國97年間因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2634號、96年度訴字第101號、第421號判決判處期徒刑六月，減為有期徒刑三月，嗣經本院以98年度上訴字第2112號判決撤銷原判決而改判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日確定，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮執行易服社會勞動，為該署98年度刑護勞字第708 號案件之社會勞動人；姜尾鳳（業經本院上訴審判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）則為桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下稱平鎮區）東社里里長，因平鎮區經臺灣桃園地方法院檢察署依社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定第3條第1項之規定，遴選為社會勞動執行機關，並指定由里長承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動及為必要的指導及協助，姜尾鳳負責填寫「易服社會勞動執行登記簿」（下稱執行登記簿），註明每次之勞動時數，並簽章核實認證註明社會勞動人累積之勞務時數，其為從事業務之人。劉人鳳於99年2 月間經臺灣桃園地方法院檢察署派往平鎮區東社里履行社會勞動，竟與姜尾鳳共同基於業務上文書登載不實之犯意聯絡，明知劉人鳳於99年2月5、6、7、12、22、23、27日、同年3月 1、2、3、6、7、8、10、12、13、14、15、16、22、23、26、27、28、29、31日 、同年4月2 日執行社會勞動，於上開執行日期未確實履行社會勞動滿9 小時，推由姜尾鳳接續於其業務上製作之執行登記簿，在上開執行日期之「備註」欄登載 「9」，表示註明劉人鳳履行社會勞動滿9 小時之不實事項，並於「執行督導」欄內，蓋具「東社里長姜尾鳳」，表示認證之意，足生損害於臺灣桃園地方法院檢察署對於社會勞動人履行社會勞動管理之正確性。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對該等陳述之證據能力並不爭執（見本院卷第67頁正、反面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告劉人鳳固不諱其為臺灣桃園地方法院檢察署98年度刑護勞字第708 號案件之社會勞動人，並經該署派往平鎮區東社里履行社會勞動等情，惟矢口否認有何業務上文書登載不實犯行，辯稱：伊因需帶小孩及皮膚過敏之因素，請姜尾鳳給伊彈性勞動時間，伊均將負責區域之工作做完始離開，已確實履行社會勞動滿9 小時，伊並未與姜尾鳳共同基於犯意聯絡，於執行登記簿上登載不實勞動時數云云。惟查：

㈠被告有事實欄所示違反藥事法前科，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮執行易服社會勞動，為該署98年度刑護勞字第708 號案件之社會勞動人等情，業據被告供承在卷，並有本院被告前案紀錄表（見更一審卷第18頁反面），及該署檢察官易服社會勞動指揮書、本院98年度上訴字第2112號刑事判決附於98年度刑護勞字第708 號案卷可考。而同案被告姜尾鳳為平鎮區東社里里長，因承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動，負責填寫執行登記簿乙節，亦據姜尾鳳於原審審理時具結證述屬實（見原審卷第53頁反面至第61頁正面），並有執行機構載為「東社里」之易服社會勞動執行登記簿影本可稽。

㈡姜尾鳳於其製作之執行登記簿，在如下執行日期之「備註」欄登載「9」，表示註明履行社會勞動滿9小時，係屬不實：

⒈觀諸上開執行登記簿影本所載，在「社會勞動人簽到」、「社會勞動簽退」欄內有被告姓名之簽名，且「備註」欄登載「9」 ，並於「執行督導」欄內，蓋具「東社里長姜尾鳳」者，其執行日期分別為99年2月5、6、7、12、22、23、27日、同年3月 1、2、3、6、7、8、10、12、13、14、15、16、22、23、26、27、28、29、31日、同年4月2日，而姜尾鳳亦於原審審理時證述上開「備註」欄之數字「9」為其所登載（見原審卷第54 頁反面），參諸證人即臺灣桃園地方法院檢察署觀護佐理員饒洪瑞暘於偵查時，經質以該備註欄之數字是否為執行時數，其證述：是的，這是平鎮區特有，因為有時里長會記錯，所以伊特別請他們在備註欄再計算填寫等語（見99年度他字第4705號卷第77頁），堪認姜尾鳳於執行登記簿，在上開執行日期之「備註」欄登載「9」，表示註明履行社會勞動滿9小時，並於「執行督導」欄內，蓋具「東社里長姜尾鳳」，表示認證之意。

⒉被告雖辯以其確有履行社會勞動滿9 小時云云，並於本院更一審審理時供述：因伊不能曬太陽，姜尾鳳同意伊早上4、5點掃地，大約在早上8、9點或10點時離開，下午3、4點又過去掃地，晚上8、9點或10點離開云云（見更一審卷第66頁反面），姜尾鳳亦於原審審理證述：被告以其需帶小孩及皮膚過敏之因素，請求給予執行社會勞動之彈性時間，伊有點心軟就同意云云（見原審卷第54頁反面至第55頁正面）。然查，依上開執行登記簿所載，曾與被告同日執行之社會勞動人為葉雲信、黃柏翎，而證人葉雲信於偵查時證稱：伊曾與劉人鳳一起執行社會勞動，伊曾反應劉人鳳沒有從事社會勞動，因為伊常在第二天的簽到簿上看到劉人鳳之簽名，但伊於前一天並無見到劉人鳳等語（見99年度他字第4705號卷第81至82頁）；另證人黃柏翎於偵查中亦證稱：伊與葉雲信及劉人鳳有同時分發至平鎮區執行社會勞動，我們都要簽名，伊沒看過劉人鳳實際工作，但伊卻在簽到退時會看到前一天的簽到退有劉人鳳的簽名等語（見99年度他字第4705號卷第87至88頁），是證人葉雲信及黃柏翎均證稱渠等於執行社會勞動時，未見過被告到場勞動，卻於翌日見及執行登記簿有被告前一天之簽到退簽名等情，已難認被告確於該執行登記簿所載之執行日期執行社會勞動。參以黃柏翎於偵查時證述：伊可以肯定在東社里服務期間，從來沒有看過被告等語（見99年度他字第4705號卷第88頁），並與葉雲信於檢察事務官詢問時均證述：若同時有兩個人以上來上工的話，我們沒有過曾經一個人被單獨安排勞動工作之經驗等情（見99年度他字第4705號卷第54頁），徵諸執行登記簿執行日期載為99年3月3日、8日、10日、12日、15日、16日、28 日上午簽到欄內之簽名，黃柏翎之簽到均早於被告，倘被告確有到場執行社會勞動，依上開葉雲信、黃柏翎所述之執行經驗，其等均會被安排同一區域執行，黃柏翎理應於執行時見到被告，但黃柏翎於新社里執行期間，卻未曾見過被告，足認被告並未確實於執行登記簿所載之執行日期執行社會勞動，況被告亦於偵查時供承：該登記簿之時間是里長所寫，伊每天也未做滿9小時之情（見100年度偵字第16774號卷第27頁），凡此足徵姜尾鳳於其製作之執行登記簿，在有關被告之執行日期（ 99年3月20日除外）「備註」欄，註明履行社會勞動滿9 小時，係屬不實，並足生損害於臺灣桃園地方法院檢察署對於社會勞動人履行社會勞動管理之正確性。至證人即同與被告在平鎮區東安里執行之社會勞動人葉日崑（有關東安里之執行登記簿影本，見99年度他字第4705號卷第9 頁），固證述其均有看到被告等語（見99年度他字第4705號卷第58頁），但葉日崑所證者為其與被告於東安里同時執行社會勞動之情形，其上開證述與被告在東社里之執行情形並無關聯，尚不能為被告有利之證明。基此，被告所辯其確實履行社會勞動滿9 小時乙節，洵不足採。

㈢被告與姜尾鳳間就上開在執行登記簿登載被告履行社會勞動滿9小時之不實事項，具有犯意聯絡：姜尾鳳固於原審審理時證述被告未要求其於執行登記簿填載時段或時數云云（見原審卷第54頁反面），但其於偵查時已證稱：被告曾要求伊時間上給予彈性，並答應只要有時間就會來做等語（見100年度偵字第16774號卷第33頁），且經質以為何紀錄被告之社會勞動時間均為9 小時，其證稱：因為第一次接受這個業務，問別人，別人都說隨便等語（見 100年度偵字第16774號卷第33 頁），足見姜尾鳳主觀上對註明被告履行社會勞動滿9 小時為不實事項，已有認識，仍在執行登記簿為該不實事項之登載，其有業務上文書登載不實之故意甚明。再者，被告於偵查時已供稱：簽到表的時間是里長所寫，伊每天也沒有做滿9小時等語（見100年度偵字第00000號卷第27 頁），是以被告對執行登記簿所註明其履行社會勞動滿9 小時為不實事項，應有認識，復依姜尾鳳於原審審理時所證：被告向伊請求給予執行社會勞動之彈性時間，伊有點心軟就同意等情（見原審卷第54頁反面至第55頁正面），被告於執行社會勞動之初，就攸關履行社會勞動事項與否之執行時間，已與姜尾鳳達成異於一般執行之合意，嗣被告既係在執行登記簿簽名，亦明知社會勞動之時數為折算刑期之基礎，與自身權益影響甚大，如有誤載恐將造成刑期之延長或縮短，自會在簽名時核對勞動時數，觀諸執行登記簿上執行日期為99年2月5日、6日、7日之記載，均僅被告一人從事社會勞動，且簽到、簽退欄位相連密接，姜尾鳳登載上揭不實事項於執行登記簿之備註欄，被告於翌日簽到、簽退時，對前一日「備註」欄註明其履行社會勞動滿9 小時等不實事項，何能諉為不知？凡此足徵被告與姜尾鳳間，就姜尾鳳不實登載被告社會勞動時間滿9 小時之事項於執行登記簿文書，具有犯意聯絡至明。基此，被告所辯其並未與姜尾鳳具有業務上文書登載不實之犯意聯絡云云，亦不足採。

㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第215 條之業務上文書登載不實罪。又因姜尾鳳為平鎮區東社里里長，承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動及為必要的指導及協助，負責填寫執行登記簿，註明每次之勞動時數，並簽章核實認證註明社會勞動人累積之勞務時數，為從事業務之人，被告與姜尾鳳基於共同實施業務上文書登載不實罪之犯意聯絡，推由姜尾鳳接續於其業務上製作之執行登記簿為上開不實登載，被告就督導管理社會勞動人履行社會勞動業務部分，因非其業務而無特定關係，惟依刑法第31條第1項之規定，就刑法第215條之罪，應仍論以共同正犯。因此，被告與姜尾鳳間就上開業務上文書登載不實行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。被告與姜尾鳳共同利用姜尾鳳業務上督導管理社會勞動人履行社會勞動業務之機會，於密接時間，以相同手法登載不實之執行登記簿，且被告之行為係侵害臺灣桃園地方法院檢察署對於社會勞動人履行社會勞動管理正確性之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括以一行為予以評價較為合理，則就被告業務上登載不實文書罪，自應論以接續犯。

㈢公訴意旨及檢察官上訴意旨雖均認被告與姜尾鳳共同涉犯刑法第213條之公務員登載不實罪嫌云云。惟按刑法第213條之罪，其行為主體須為職務上有制作公文書權限之公務員。又刑法第10條第2項第2款規定之委託公務員，係以受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件。所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員（參照最高法院104年度台上字第1144號、99年度台上字第6570 號判決意旨），茲查：

⒈依刑事訴訟法第479條第2項規定，易服社會勞動，由指揮執行之檢察官命令向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供勞動，並定履行期間。而法務部為妥適運用易服社會勞動之相關規定，使檢察機關在辦理易服社會勞動之執行作業上有統一客觀之標準可循，乃訂定檢察機關辦理易服社會勞動作業要點，明定社會勞動提供之勞動服務內容、履行期間之起算、執行機關（構）之指定、易服社會勞動之聲請、准駁、作業流程及結案等事項；並制有勞動機關遴選與執行規定，就執行機關（構）之遴選及執行機關（構）執行社會勞動之程序、處理原則、表揚等事宜為規範。

⒉檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第14條第1項明定：易服社會勞動案件執行科之執行作業流程如下：「(一)執行科收受新案，送分『執』或『罰執』字案號，區分得否易服社會勞動之案件…(五)執行科應檢具下述文件資料，簽報檢察官准否易服社會勞動：…(七)檢察官准許易服社會勞動者，於決定社會勞動之履行期間後，送執行科製作易服社會勞動指揮書一式三聯，第一聯附於執行卷，執行卷掛結，另二聯交付觀護人。執行科檢附相關文件資料，依分案作業系統，送分『刑護勞』字案號，移送觀護人室執行社會勞動。(八)檢察官接獲觀護人簽報之結案報告書，經核定『刑護勞』字案准許結案者，交執行科辦理歸檔或送分…案號接續執行等事宜；未獲核定結案者，退回觀護人室，接續執行。」同條第2 項則規定觀護人室之執行作業流程如下：「…(二)觀護人接獲刑護勞案後，檢查卷內相關資料，通知社會勞動人向觀護人報到。(三)觀護人接獲易服社會勞動指揮書後，第二聯附於刑護勞卷，第三聯交付社會勞動人。(四)觀護人於指定執行機關（構）及社會勞動人向執行機關（構）報到之日後，發函通知指定之執行機關（構）及社會勞動人。(五)觀護人督導觀護佐理員協助執行易服社會勞動案件，觀護佐理員於社會勞動人履行社會勞動期間，協助追蹤社會勞動執行情況，到場訪視並填載訪查紀錄。(六)有下列事由之一者，觀護人應檢具相關文件資料，敘明理由，填載社會勞動已履行時數累計表及填報觀護人辦理易服社會勞動案件結案報告書，簽報檢察官核准結案：…(七)刑護勞案經核准結案者，移由執行科併入執行卷」。

⒊社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定定明：執行機關（構）執行社會勞動時，應接受檢察機關之督導，若有不適任事由，得由各該檢察機關終止之（第3條第4項）；並於社會勞動人依檢察機關指定之日期報到時，查驗身分、告知相關規定，開始實施社會勞動，如社會勞動人未到場，應速通知檢察機關處理（第4條第1款）；又社會勞動人每次提供社會勞動時，須令其於「社會勞動執行登記簿」簽到退，並於其每次服完勞動後，填寫「社會勞動工作日誌」，註明每次之勞動時數，以及在「社會勞動執行手冊」上簽章認證，註明累積之時數（第4條第2款），結案時，將「社會勞動工作日誌」隨函回復檢察機關（第4條第3款）；在執行過程中，發現有任何疑義或影響執行機關（構）安全顧慮時，亦得隨時向檢察機關請求協助或支援（第4條第4款）；而社會勞動人應於履行期間內完成指定時數，並遵守檢察機關訂定之「履行社會勞動應行注意及遵守事項」，如有違反之情事，執行機關（構）應即向各該檢察機關函報（第4條第5款）。

⒋依上開檢察機關辦理易服社會勞動作業要點、社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定，可知檢察官並未將其執行易服社會勞動之法定職務委託執行機關（構）執行。而執行機關（構）於執行社會勞動時，依社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定第5 條，固應指定專人承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動，並為必要之指導及協助（第1 款），以及核實認證社會勞動人履行社會勞動之完成時數，注意防止有頂替執行或藉故推託等舞弊情事發生（第3 款）；然執行機關（構）所認證記載之社會勞動時數，猶須經檢察機關查核，且終須由觀護人簽報

提供社會勞動人從事社會勞動服務之機會，並依檢察機關指示，管理、紀錄檢察官核准易服社會勞動者所為之社會勞動，顯非得以自己名義獨立對外行使公權力職權，已難認係刑法上所稱之委託公務員。遑論該名被指定，承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動之專人，其非係刑法上所稱之委託公務員，至為明確。

⒌基此，擔任東社里里長之姜尾鳳縱係平鎮區公所指定，承辦並督導管理被告履行社會勞動之人，然其僅係立於輔助地位，提供社會勞動人從事社會勞動服務之機會，並依檢察機關指示，管理、紀錄檢察官核准易服社會勞動者所為之社會勞動，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係刑法上所稱之委託公務員，自非同法第213 條所規定之公務員，其行為與公務員登載不實文書罪構成要件不合，所犯者應係刑法第215 條業務上文書登載不實罪。公訴意旨認被告涉犯刑法第213 條之公務員登載不實文書罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。

⒍至檢察官於本院審理時另聲請向法務部函詢有關里長經區公所指派執行易服社會勞動事務，該里長是否為刑法上之公務員等事項。惟刑事法院受理起訴之案件，應視個案具體情形，適用刑法等法律獨立審判，茲本案有關臺灣桃園地方法院檢察署辦理易服社會勞動業務，其中執行登記簿之填載等事務，係依社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定辦理等情，有該署102年3月25日桃檢秋護善字第023691號函在卷可憑（見原審卷第151 頁），而本院依上開檢察機關辦理易服社會勞動作業要點、社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定，認定擔任東社里里長之姜尾鳳，承辦並督導管理被告履行社會勞動，其僅係立於輔助地位，仍須依檢察機關指示，管理、紀錄檢察官核准易服社會勞動者所為之社會勞動，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係刑法上公務員，業經明白剖析如前，自無再向法務部函詢上開事項之必要，併此敘明。

三、本件被告構成犯罪，已如前述，原審為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨謂被告之行為應成立公務員登載不實文書罪云云，固無理由，惟原判決關於被告部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告前經法院判決科刑，由檢察官指揮執行易服社會勞動，其未思確實履行社會勞動，俾改過遷善，得以復歸社會，反與姜尾鳳共同為本件業務上文書登載不實犯行，足生損害於檢察署對於社會勞動人履行社會勞動管理之正確性，兼衡被告從事餐飲業，開設餐廳且經濟狀況勉持等生活狀況，且其為高商畢業之智識程度（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第114 頁正面），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第31條第1項、第215條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。