臺灣高等法院98年度上訴字第2112號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2112號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丁○○

上訴人

即被告

仁濟生物製藥科技股份有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

以上 二 人

共同選任辯護人

陳宏瑄律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2634號、96年度訴字第101號、96年度訴字第421號，中華民國97年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第6222號、第22449號，暨追加起訴案號：95年度偵字第6640號、96年度偵字第1176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）91年9月間出資設立嘉福寶貿易股份有限公司（址設桃園縣中壢市○○路192號，下稱嘉福寶公司），並擔任董事長，而以經營藥品販售為其業務，嗣於92年4月間雖將董事長名義變更為劉進丁，然仍實際負責嘉福寶公司業務。甲○○明知含有效成分之名稱與核准不符者為偽藥，且偽藥不得販賣，復知悉有迪國際貿易有限公司（下稱有迪公司）負責人辛○○自中國大陸地區輸入之藥錠中含有未經主管機關核准之犀利士（CIALIS）之Tadalafil成分，而屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，仍基於販賣禁藥之概括犯意，自92年3月間起向辛○○購進數批該藥錠（藥錠外觀或有「永堅」及「YONG JIAN」字樣、或有「yonggang」字樣），並命名為「永剛錠」，交由不知情之仁濟生物製藥科技股份有限公司（下稱仁濟公司）打片而以每盒3錠（外觀記載總代理為「宣瑩食品公司」）或每盒10錠（外觀記載總代理為嘉福寶公司）方式包裝後，即以該「永剛錠」具有提高性功能之作用，且為強身健體，增強免疫功能之食品為名，透過不知情之嘉福寶公司業務人員壬○○，自92年3月間某日起連續出售不詳數量之「永剛錠」予址設桃園縣龜山鄉○○村○○鄰○○路108號之「福民藥局」（負責人為莊育金）、自92年5月間某日起連續出售址設桃園縣八德市○○路○段368號之「鴻安藥局」（負責人為安寶錦）。嗣經桃園縣政府衛生局先於94年7月13日在鴻安藥局查獲，並扣得每盒3錠裝之「永剛錠」9盒、每盒10錠裝者12盒、及8錠，嗣又於94年8月17日在福民藥局查獲，並扣得每盒3錠裝之「永剛錠」共12盒，並送交行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定後，始悉上情。

二、丁○○前於93年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以93年度壢交簡字第915號判處有期徒刑3月確定，於93年11月29日因易科罰金執行完畢。而其於93年3月至94年4月間，係址設桃園縣龍潭鄉○○村○○○路50之2號仁濟生物製藥科技股份有限公司（下稱仁濟公司）之董事及實際負責人。其明知仁濟公司受湘北貿易有限公司（下稱湘北公司）委託製造之「青紅燈蟾酥油膏」，經行政院衛生署核准之有效成分應僅有「蟾酥」（主成分為Bufalin）、「凡士林」與「硬脂醇」3種，竟為使成品產生顯著之麻醉效果，而於94年4月15日前之某日，於製造「青紅燈蟾酥油膏」之製程中添加未經核准之局部麻醉劑「Lidocaine」成分，使此「青紅燈蟾酥油膏」含有與核准不符之「lidocaine」成分而成偽藥，經包裝後再將之交付不知情之湘北公司販售予各西藥房。嗣由新竹縣政府衛生局於94年9月7日在位於新竹縣新豐鄉○○路○段59號之「立人藥局」內，查獲並扣得本案「青紅燈蟾酥油膏」2盒，並送交行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定後，始悉上情。

三、案經桃園縣政府衛生局函送及桃園縣政府警察局中壢分局及平鎮分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告均未於本院審判程序中表示意見（見本院98年6月9日準備程序筆錄第2-4頁、98年6月30日審判程序筆錄第7-10頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、犯罪事實欄一即被告甲○○販賣禁藥「永剛錠」部分：

一、訊據被告甲○○固坦認自己係嘉福寶公司之董事，且曾透過公司業務人員壬○○販賣「永剛錠」至鴻安藥局及福民藥局，惟否認有何販賣禁藥之犯罪事實，辯稱：「永剛錠」係伊在91年或92年間向有迪公司之辛○○進貨的，伊是向他買錠劑後再委託仁濟公司打片包裝，購進之初伊因害怕有問題，故自行先後委託「昭信科技顧問股份有限公司」（下稱昭信公司）、「華友科技顧問股份有限公司」（下稱華友公司）為伊檢驗是否含有法所不容之成分，確定沒問題伊才敢賣，伊不知道販售的「永剛錠」竟含有「犀利士」（CIALIS）成分Tadalafil云云。經查：

㈠依卷附桃園縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表2紙所載，本案係由桃園縣政府衛生局先後於94年7月13日、94年8月17日在「鴻安藥局」、「福民藥局」內扣得之包裝盒標示名稱為「永剛錠」之藥錠（在「鴻安藥局」內扣得每盒3錠裝者9盒、每盒10錠裝者12盒，另有未裝盒之8錠；在「福民藥局」內扣得每盒3錠裝之「永剛錠」共12盒）。而該「永剛錠」經送交行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定後，均檢出TADALAFIL之西藥成分，其中：⑴於鴻安藥局內查獲之「永剛錠」，均為褐色橢圓藥錠，其上均有「永堅」及「YONG JIAN」字樣，每盒3錠裝之包裝盒登載之製造廠名為「SAUEN YINGFOODS CO. TAIWAN」（按係宣瑩食品公司）、總代理亦為「宣瑩食品公司」，每盒10錠裝者，包裝盒上登載之製造廠名為「仁濟生物製藥科技股份有限公司」、總代理為「嘉福寶貿易股份有限公司」。⑵於福民藥局內查獲之「永剛錠」，亦均為褐色橢圓藥錠，其中9盒3錠裝者，包裝盒登載之製造廠名為「SAUEN YING FOODS CO. TAIWAN」（按係宣瑩食品公司）、總代理亦為「宣瑩食品公司」，然藥錠上並無任何標示，另有3盒3錠裝者，包裝盒登載之製造廠名為「仁濟生物製藥科技股份有限公司」、總代理則為「嘉福寶貿易股份有限公司」，其藥錠上則有「yong gang」（按即「永剛」之英文音譯）之字樣。此分別有該局94年8月9日藥檢叁字第0000000000號、第0000000000號檢驗成績書（見95年度偵字第6222號卷第26頁）、及該局94年10月18日藥檢叁字第0949424810號檢驗成績書（見95年他字第1016號卷第10頁）各1紙所載在卷可查。

㈡依證人即鴻安藥局負責人安寶錦於桃園縣政府衛生局、及於警詢中先後證稱：「『永剛錠』是向中壢市嘉福寶貿易股份有限公司購入的，都是向該公司業務員壬○○接洽，…該產品標示為食品，本藥局並不知道該產品會含有西藥成分。」（見94年發查字第1669號卷第23頁）、「（該『永剛錠』之產品係屬藥品嗎？從何而來？）那是食品類。是向『嘉福寶貿易股份有限公司』訂貨的。…是向嘉福寶公司的業務壬○○訂貨的。」等語（見95年度偵字第6222號卷第13頁），於檢察官偵查中亦證稱：「（你有無販售永剛錠？）之前有。…一次我進貨約10盒至20盒，一年進二次貨左右。而且後來我發現該產品包裝有分二種，一種是10顆裝，另一種是3顆裝，而提供產品的總代理二家，三顆裝是宣瑩食品公司，10顆裝的是嘉福寶貿易股份有限公司，『但卻都是由業務壬○○提供該產品給我的』。…因為都是壬○○提供給我的，而且一直以來都是嘉福寶貿易公司提供。」等語（見同上卷第37-38頁）。另證人即福民藥局負責人莊育金於警詢中亦證稱：「我是向嘉福寶貿易股份有限公司的外務員壬○○購買，共買15盒。（是否有向宣瑩食品公司購買永剛錠9盒？）該永剛錠是向同公司且同業務員（按即嘉福寶公司之壬○○）購買，只是批號不同…我們都是直接打電話聯絡業務員壬○○…」等語（見95年度他字第1016號卷第5頁反面），於偵查中亦證稱：「（永剛錠是向誰買？）我是向宣瑩及嘉福寶買的，兩家公司其實都是由壬○○推銷。」等語（見同上卷第30頁）。而壬○○於偵查中則證稱：「（你作何職業？）西藥進口後批發。我是做跑單幫的。…（永剛錠來源為何？）我是跟嘉福寶貿易股份有限公司與宣瑩食品行進貨替他賣，在92年3、4月時，是甲○○叫我要我幫她賣的。…有3顆裝和10顆裝，都是同一個老闆甲○○的，他這樣做是要區隔市場用的。…3顆裝是宣瑩食品行、10顆裝是嘉福寶的。（你知道永剛錠是什麼成分？）甲○○有拿檢驗報告給我看，並告知我裡面不含壯陽藥成分。（你何時販賣該產品給鴻安藥局？）在92年5、6月開始。」等語（見95年度偵字第6222號卷第76-77頁）。於原審結證亦稱：「（你與嘉福寶公司往來從何時到何時？）從92年進了一批要到藥房銷售，一直到後來發生事情，…裡面有西藥的成分。…（是）永剛錠。…（從92年到94年年中7、8月左右，你都是跟嘉福寶公司的誰接觸？）都是甲○○，他另外還有開一家餐廳，我要接觸業務的話就會去餐廳找她，如果她不在，他會交代她姪子。（除了甲○○及她姪子以外，有無接觸過嘉福寶的其他人？）沒有。（嘉福寶公司業務的決定都是甲○○嗎？）對。…（在鴻安藥局查扣的永剛錠是你鋪貨到那邊去的嗎？）對。（你的永剛錠來源？）甲○○給我的，他做好的成品包括包裝都已經做好了，然後交給我。（除了甲○○直接交給你，你有從其他地方取得永剛錠嗎？）沒有，就是她那裡。…（你的永剛錠鋪到鴻安藥局，有兩種包裝？）對，3顆及10顆裝。…都一樣，是同一家公司的產品，做大小包裝。（為何要做不同的包裝？）區隔市場。…就是要區隔。（為何3顆裝的總代理是寫宣瑩食品，10顆裝的是寫嘉福寶？）申請兩家公司。…（由）甲○○他們這些股東（申請的）。」等語（見95年訴字第2634號卷一第124-127頁），而此亦與卷附嘉福寶公司出貨與鴻安藥局之出貨明細單、及福民藥局估價單所示，均係由嘉福寶公司之壬○○鋪貨至鴻安藥局及福民藥局乙情相符。由是可知，不論該「永剛錠」之包裝盒係標示嘉福寶公司抑或宣瑩食品公司代理或製造，亦不論係3錠裝或10錠裝，及錠劑上之標示係「永堅」或「永剛」，凡此均係嘉福寶公司之業務人員壬○○銷售至上揭鴻安藥局及福民藥局，而其來源，則係嘉福寶公司之被告甲○○。

㈢被告甲○○對上情亦坦認不諱，並就「永剛錠」之來源，於警詢中供稱：「…（嘉福寶公司）業務均為我本人接洽。…（該『永剛錠』係屬何類？是否需要檢驗核准後販賣？）當時係『有迪國際貿易股份有限公司』的人來我公司兜售。…是『辛○○』直接向我公司兜售的，且宣稱對男士的性功能會有幫助。（『永剛錠』是否為妳公司所生產？）不是，是我公司向『有迪國際貿易有限公司』負責人辛○○購入打錠好之原料，再委託『仁濟生物製藥科技股份有限公司』做包裝，接著才由我公司販售。…大約91、92年間向他們（指有迪公司）進貨。…我是向辛○○接洽進貨的。因李某有時送的貨顏色均不同，所以我有要求李某簽訂一份訂貨契約書。」等語（見95年偵字第6222號卷第8-9頁）；於偵查中供稱：「我們是買生產完整但未包裝的永剛錠成品。我們只是向『有迪國際貿易股份有限公司』購買永剛錠，再委由『仁濟生物製藥股份有限公司』包裝。（鴻安藥局所販售的永剛錠是你公司所販售？）是我公司售出。」等語（見95年偵字第6222號卷第92頁）；於原審中亦供稱：「…我們一開始是向有迪公司進貨的，…我跟有迪公司進一顆一顆的藥錠，再委託仁濟公司幫我打片包裝。（你跟有迪公司所進原料究竟是藥錠還是粉末？）是藥錠，一顆一顆的藥錠。（仁濟公司是生物科技公司，在你進貨與委託包裝的過程中，仁濟公司所擔任的角色只是負責包裝而已？）是的，我向有迪進貨都是一錠一錠的。…品名『永剛錠』是我們自己取的，我們向有迪公司進貨的時候，有迪公司可以取『永剛錠』或『永堅錠』。什麼時候鋪貨已經忘記了，我們是進貨到一定程度再給仁濟公司包裝，包裝好了之後，再交給壬○○去鋪貨給各地的藥局。」等語（見95年訴字第2634號卷一第55-58頁），甚至甲○○就與本案合併審理之被告仁濟公司、丁○○、及劉蘇娟涉嫌製造本案「永剛錠」一案中（見96年度訴第101號）亦以證人身份證稱：「…當（嘉福寶公司）還有在運作的時候，『是我在負責公司的事務』，我跟辛○○進貨（即本案之『永剛錠』），交給丁○○的仁濟公司幫我代工，『他幫我打片』，辛○○交給我是一粒一粒的。…（永剛錠的來源，除了辛○○還有其他來源嗎？）沒有。…（妳剛剛說永剛錠辛○○那邊給妳的時候都是一粒一粒的，你請被告丁○○處理的是哪個部分？）我請他裝入袋子裡打片包裝。（打片包裝之外，仁濟還要負責處理其他部分嗎？）沒有。…我沒有提供任何原料給仁濟公司，我只有提供跟辛○○所購買的一粒一粒的錠貨。（除了錠貨之外，妳有沒有跟辛○○進過粉狀的貨？）沒有。…（製造廠名為何一個寫宣瑩，一個寫仁濟？）辛○○有給我們一個英文，說永剛錠是在美國那家公司製造的，這個公司很有名，永剛錠這個名稱是我自己取的。…我從來沒有提供粉末給他（指被告丁○○），我跟辛○○拿的都是錠劑，辛○○從來沒有賣過我粉劑。」等語（見95年訴字第2634號卷1第167-178頁）；復證稱：「是有迪的辛○○跟我說這個產品在美國賣得很好，…（你們公司以永剛錠這個名稱賣的東西，貨源有哪些？）我經手的時候是跟有迪進貨的。（永剛錠這個名稱是你自己取的？）辛○○給我的。（不是你自己取永剛錠嗎？）有迪給我的。…『永剛』及『永堅』都是有迪給我的，辛○○跟我講的。…名字（即『永剛錠』）是我取的，但我們公司只有賣他的東西。（你確定你取名為『永剛錠』而加以販售的貨品，貨源只有辛○○？）是。…藥房只認定永剛錠，所以我們只以『永剛錠』的名稱來賣，但辛○○給我們的藥品，錠劑上有些是寫『永堅錠』，有些是寫『永剛錠』（按即上揭藥錠上所刻『yong gang』字樣）。【（提示95年偵字第6222號卷第26頁行政院衛生署94年8月9日檢驗成績書）這個檢驗成績書裡面所驗的物品，他的抽查地點來自鴻安藥局，名稱是『永剛錠』，但是錠劑的外觀寫中文字『永堅』，及英文『YONGJIAN』，這個商品你們也在賣？】對。（既然他拿給你的是永堅錠，為何你們還是以永剛錠的名義在賣？）因為當時永剛錠已經賣到有點名氣了。…【（提示94年發查字第1973號卷第6頁94年10月18日檢驗成績書）這是衛生局所驗的商品，名稱為『永剛錠』，可是錠劑上是寫『yonggang』，所以這東西也是你們賣的，沒錯吧？】沒錯，它裡面寫什麼我們都不管。…（他給你的錠劑上都有標示永剛或永堅吧？）對，有時候沒有字的也有。…（可是你賣都叫永剛？）是。…（你今天確定你所有以永剛錠所賣的商品，不論他實際上是『永剛錠』或『永堅錠』，這個貨源通通來自辛○○？）是。」等語，並稱：「因為辛○○賣得比較貴，我就跟丁○○說能不能幫我找這樣的東西，比較便宜，然後他有做一批，給我試吃，但是都無效，『所以我整批退還給他。』」等語（以上均見95年訴字第2634號卷2第71-76頁）。再酌以，有迪公司之辛○○到庭作證時，初始雖因畏罪而一再閃避表示其未曾在有迪公司擔任任何職務、亦非有迪公司之實際負責人，「永堅錠」亦非有迪公司產品云云，然亦證稱有迪公司登記名義負責人係其女兒，其曾「幫」嘉福寶公司送「自大陸進來的」不知係「永堅錠」還是「永剛錠」的東西至華友公司檢驗等語，之後始證稱有迪公司確實曾申請註冊「永堅錠」，並再證稱：「我們是貿易公司幫人家進貨，我們檢測沒有才敢給別人賣。…我們哪有賣，就是進貨完整個交給他（指嘉福寶公司），我們哪有什麼賣的問題，我們是轉手貿易。…（你轉手交給嘉福寶，都是跟誰接觸？）劉孟菁（即甲○○）。（有接觸其他人嗎？）沒有。交易過幾批貨？）忘記了，至少有5、6批。（你交付給劉孟菁的貨物，交付的時候是什麼樣的型態？）1顆1顆打錠好的。（有無粉狀的？）沒有。…（你有交付粉狀的產品給劉孟菁嗎？）沒有。…我做貿易的，進來之後就交給她？（該項產品從哪裡進來的？）河南省鄭州市。（是嘉福寶指定採購，還是你們買進來後才賣給她？）當初是我們拿回來，他認為可以，要我們幫他進。…有迪是轉口貿易商，東西是我拿給她看，她認為可以我才幫她轉。（你的意思就是有迪會先拿到產品？）對。那邊會先進產品進來，她認為可以，我再幫她轉。」等語（見95年訴字第2634號卷一第142-148頁），並與卷附甲○○以嘉福寶公司為名與有迪公司之辛○○簽訂之「訂貨契約書」相互參照，可見自「鴻安藥局」或「福民藥局」內查扣之包裝盒載明「永剛錠」、且含有Tadalafil成分之錠劑，係由有迪公司之辛○○自中國河南省鄭州市輸入我國，經被告甲○○認有利可圖，而與辛○○簽訂訂貨契約書，由辛○○輸入5至6批均為製造完畢之「碇劑」後，交由嘉福寶公司之甲○○。辛○○所交付之該批錠劑上，或預先刻有「永堅」及「YONG JIA N」字樣、或刻有「yong gang」字樣，或根本未刻字，然甲○○最終均以「永剛錠」為名，委由仁濟公司之丁○○打片、包裝後，再交由業務人員壬○○販售。此外復可知被告丁○○雖曾應被告甲○○之要求，對外尋找與辛○○所交付之「錠劑」相同成分惟較便宜之原料予甲○○「試吃」，然嗣亦經甲○○以品質不合為由全數退回，而仁濟公司就本案之「永剛錠」而言，僅係受被告甲○○委託就所交付之完整「錠劑」打片、包裝而已，別無其他。

㈣又證人辛○○一再證稱：其自大陸河南鄭州進口之「永堅錠」後，曾送請華友公司檢驗是否含西藥成分，經確定合格始交給甲○○等語（見95年訴字第2634號卷第143-145頁）。惟依卷附華友公司95年9月21日（95）華公字第95092101號函所附之檔案編號為92F0739號「樣品委託收樣表」暨檢驗報告所載，辛○○確曾以有迪公司為名委託華友公司檢驗名為「永堅錠」之灰褐色錠劑，檢驗項目包括是否含有「Tadalafil」之成分，然其委託檢驗日期係在「92年11月20日」，辛○○並證稱：此即其首次最早送請華友公司檢驗之紀錄等語（見95年訴字第2634號卷第147頁）。據該次檢驗報告所載，該批由「辛○○」於「92年11月20日」送鑑之名為「永堅錠」之錠劑，固然未檢出含有「Tadalafil」成分。然依華友公司上開函件所附另一份檔案編號為「92F0127」號「樣品委託收樣表」暨檢驗報告所載，該次係由「嘉福寶公司」於「92年3月6日」將外觀為淡褐色錠劑之「永剛錠」送交華友公司檢驗，分析項目有四項，其一即為是否含有「Tadalafil」成分。而經原審提示此份檢驗報告予辛○○後，辛○○即證稱：「我11月去檢測試準備要用自己的名字，我是要等檢測沒有問題再去註冊。至於她（指甲○○）3月份去檢驗，是我們東西進來直接交給她，她自己去做檢驗的。那時候（我）還沒有打算自己去註冊名稱，所以沒有做檢驗。…（你第一次送檢驗不是92年11月嗎，在這之前是誰送驗的？）嘉福寶送的，她（指甲○○）送的，認為沒有問題才敢進來。」等語（見95年訴字第2634號卷一第149頁、第150頁）。甲○○於上述原審96年度訴字第101號案件中，亦證稱：「（是給你的第一批去檢驗，還是每批都檢驗？）第一批有檢驗。（你去檢驗的時候，送驗的商品的名稱你是如何取的？）名稱是我定的，都講永剛錠。…（你是進了第一批才會送驗？）第一批的時候。」等語（見95年訴字第2634號卷二第74-75頁）。由此可見，被告甲○○係於92年3月6日前向有迪公司辛○○購入第一批「永剛錠」之錠劑時，即先委請華友公司檢驗是否含有「Tadalafil」成分，至辛○○於半年後之92年11月份再行送驗者，顯與本案無關。而依此份甲○○於92年3月6日送驗之華友公司檔案編號為「92F0127」號檢驗報告，報告內容共有4頁，第1、2頁檢驗結果欄分別據載「未檢出下列西藥成分」、「未檢出Yohimbine」，第4頁則係關於熱量、脂肪、蛋白質、碳水化合物、鈉含量之報告，然第3頁竟已明載該「永剛錠」於92年3月19日檢出「含有擬似Tadalafil成分」，此業據該檢驗報告記載明確。參以甲○○於原審96年度訴字第101號案件中證稱：「…華友給我的東西假如有問題的話，我就不去拿資料。（所以如果有問題的話，他會打電話跟妳說嗎？）是。（所以這批檢驗結果到底有無問題，妳會知道吧？）會，檢驗有問題我們就不銷售。（妳意思是說，沒有問題的話，他的檢驗結果就會給妳，但如果檢驗出來是有問題的話，妳也不要這份有問題的資料，但是他們會以電話告知妳這個藥檢驗出來有問題？）對，有含西藥。（檢驗結果有問題的話，華友的人會不會在電話中告訴你有什麼問題？）會說有西藥。（你們檢驗的目的是否為了要檢驗妳的食品裡面不含有他們這個檢驗項目裡面所能檢出的各種成分？）是。…（按照妳的認知，檢驗出來無，就是正常的，檢驗出來有，就不正常？）是。（這麼說，如果檢驗出來有，這個檢驗資料妳就不要？）對，因為我不要銷售，所以不要。（但是在電話中，華友會跟你說這個東西檢驗出來是有含西藥或不該有的成分，對吧？）是。」等語（見95年訴字第2634號卷二第76-78頁）。由是益見，身為委託檢驗者之被告甲○○，至遲於其向辛○○購進之第一批「永剛錠」上市前之92年3月19日左右，即已透過華友公司之告知，知悉所購進送檢之「永剛錠」含有「不正常」之「Tadalafil」成分。次查，甲○○於本案審理之初曾提出裝訂成冊之「嘉福寶貿易股份有限公司檢驗結果報告書」1份，其中有數份檢驗結果報告書，其內亦包含有上揭華友公司出具之編號為「92F0127」號檢驗報告，然此甲○○自行裝訂之報告，其中僅含未檢出異常成分之第1、2、4頁，竟獨缺載明「含有擬似Tadalafil成分」之第3頁，參諸甲○○自承其送驗目的在於「一、我買賣安心，我買賣的東西要合法。二、要讓消費者安心。」等語，又稱：「（妳也會把檢驗報告給藥房看嗎？）是，那時我有給壬○○看。…（妳要請丁○○的仁濟公司幫妳打片的時候，有沒有把妳的檢驗報告給他看過，說你們這個食品是沒有問題的？）有，我有跟丁○○說我有檢驗，檢驗資料丁○○都有看。…（這份裝訂成冊的報告書，是否就是你檢驗之後，把檢驗結果沒有問題的檢驗報告裝訂成冊？）是。（妳所做的報告書，是否就是你剛剛所說的交給壬○○，可能要取信於妳的客戶，同時也是給丁○○看過的報告書？）是，我就只做這一份。」等語（見95年訴字第2634號卷二第72-73頁）。顯見甲○○係在經華友公司告知而得悉送驗之「永剛錠」含有「不正常」的「Tadalafil」成分後，為「取信」於業務人員壬○○及委託代工打片包裝之仁濟公司丁○○，故將取得之華友公司出具之報告自行裝訂為一冊「嘉福寶貿易股份有限公司檢驗結果報告書」，並故意捨去登載該「永剛錠」「含有擬似Tadalafil成分」之第3頁檢驗報告後，再將之交付壬○○與丁○○，以使渠等「安心」。由是益見甲○○於委由壬○○販賣本案「永剛錠」之時，主觀上早已知悉該「永剛錠」含有法所不容之「Tadalafil」成分，至為明確。

二、綜上所述，有迪公司辛○○自中國大陸地區輸入之藥錠中，確含有未經核准之「Tadalafil」成分而屬藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」，而被告甲○○明知其連續數次向辛○○購進此藥錠含有「Tadalafil」成分，猶執意委由不知情之壬○○連續數次將之販售至各藥局，其連續販賣禁藥之罪證至為明確，犯行洵堪認定，其空言否認，不足採信，應予依法論科。

三、至被告甲○○在本院審理中又辯稱：伊自出國到大陸後，即未再販賣，且伊未販賣6顆裝之貨品云云，惟依其在原審中所供：伊在92年4月10日將公司負責人名義變更為劉進丁，之後伊就沒有管理嘉福寶公司，伊就去大陸經營在大陸的生意，也沒有擔任嘉福寶公司內其他職務，變更登記後公司有什麼事情劉進丁也會來問伊，只要伊回來臺灣，他們問伊，伊懂的就會協助他們；至94年7月13日為止，伊有協助劉進丁處理相關進貨事情，一直幫劉進丁處理到他生病之前，都有幫忙進貨；大約每個月從大陸回來一次，回來後發現能幫忙就忙等語（見95年訴字第2634號卷第55-59頁），及內政部入出國及移民署97年4月23日移署資處雲字第09710647860號函及所附國人甲○○入出國日期證明書所示（見95年度訴字第2634號卷第80-81頁），就其自西元1983年（即民國72年）1月1日至西元2008年（即民國97年）4月21日止之入出境日期所示，被告於92年3月份至94年12月間，每個月入境約2次，若如依被告所供其係在大陸工作，則前一次出境日期應與下次一入境日期應相隔甚久，然被告於上開期間內入境次數頻繁，且入境停留期間久於其在境外之期間，再依被告於原審上開所供稱，難認被告未再實際參與嘉福寶公司之業務，且扣案送驗之禁藥並無6顆包裝者，是被告上開所辯自無可採，併予敘明。

叄、犯罪事實欄二即被告丁○○製造偽藥「青紅燈蟾酥油膏」部分：

一、訊據被告丁○○固坦認其係仁濟公司之董事及實際負責人，且仁濟公司確曾製造本案「青紅燈蟾酥油膏」，惟否認有何製造偽藥之犯行，辯稱：於93年間，仁濟公司受湘北公司負責人己○○委託製造「蟾酥油膏」，主要適用於「疔瘡癰疽」。嗣由己○○提供「蟾酥」由仁濟公司製成膏狀，再整桶交給湘北公司，並未包裝成軟管，製程並未添加任何西藥成分。94年4月間，仁濟公司復受湘北公司委託製造該蟾酥油膏，惟因湘北公司已無原料，故由仁濟公司自行向萬隆公司購買「蟾酥」，俟製造完畢即直接交給湘北公司販賣，製程亦無添加任何西藥。且「蟾酥」本身之麻醉效果較「lidocaine」更好，本無添加「lidocaine」之必要。至接單製造過程中被告丁○○僅負責接洽業務，實際製藥過程均由藥師戊○○負責。且湘北公司亦曾委由其他公司製造蟾酥油膏，故扣案油膏是否為仁濟公司製造亦有疑問。況被告曾於95年4月間將法定留樣之油膏委由華友公司及昭信公司檢驗，亦未化驗出何等西藥「lidocaine」成分云云。經查：

㈠依卷附新竹縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、扣案之「青紅燈蟾酥油膏」及該油膏外盒照片所示，本案係由新竹縣政府衛生局於94年9月7日在位於新竹縣新豐鄉○○路○段59號之「立人藥局」內，查獲並扣得本案「青紅燈蟾酥油膏」2盒，油膏則以軟管盛裝，外盒標明製造廠為仁濟公司，經銷商則為湘北公司。上開扣案之油膏經送交行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，其中除含有「蟾酥」之主成分「bufalin」西藥外，另含有局部麻醉劑「lidocaine」成分，此有該局94年9月28日藥檢叁字第0949426966號檢驗成績書（見94年發查字第1929號卷第9頁）在卷可查，復據該局回覆檢察官之回函，亦表示就本案之檢驗，該局係先後取樣二次檢體，並藉由「液相層析串聯質譜儀」與該局資料庫內之「lidocain e」標準品兩次比對後，測定結果均屬一致，始據以判定確有「lidocaine」成分。由此可見其檢驗過程甚為嚴謹，況上開扣案之「青紅燈蟾酥油膏」之保存期限至96年3月10日有扣案油膏包裝盒可稽，而行政院衛生署藥物食品檢驗局係於94年9月28日出具該局藥檢參字第0949426966號檢驗成績書，顯在保存期限內之抽驗，該檢體仍具其藥效性，再酌以經本院依職權函詢有關「lidocaine」混和於「蟾酥」之相關事項，雖行政院衛生署藥物食品檢驗局函覆結果以：「經查Lidocaine成分之性質安定，至於是否因「蟾酥」、「凡士林」、「硬脂膏」等存在而受時間、溫度、放置處所等影響，涉及學術研究範疇，請洽有關機關。…一般而言，影響檢驗結果之因素，包括檢體不同，或檢體雖相同，但前處理方式、儀器性能及分稀條件不同之影響」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月18日藥檢參字第0980011696號函附卷可稽（見本院卷），則雖原審依被告辯護人聲請，將扣案油膏送請法務部調查局鑑定，經法務部調查局97年10月23日調科壹字第09700399630號鑑定書結果：並未發現含局部麻醉劑「lidoc aine」成分（見96年訴字第第101號卷二第189頁），然其送法務部調查局鑑定時，已超過該藥膏之保存期限至少1年以上，核與證人即鑑定人乙○○於本院審理時結證稱該檢體送驗時是在97年8月20日相符，且證人劉美均亦證稱：「（本件的鑑定過程」將油膏溶在絕對酒精，分別使用氣相層析質譜儀及液相層析飛行時間質譜儀檢測，就是針對『Lidocaine』，氣相層析質譜儀未檢測出來。液相層析飛行時間質譜儀檢測出另外一種bufalin。」、「連質譜儀靈敏度比較高，本案發生時調查局並無液相層析串連質譜儀；在保存期限內使用比較能發揮他的藥效」、「Lidocaine的用量很少的話，有可能因保存期限的經過而導致檢驗不出來」等語（見本院98 年6月30日審判筆錄第4-5頁），上開扣案之藥膏亦可能因為其他因素而影響該鑑定之結果，是法務部調查局97年10月23日調科壹字第09700399630號鑑定結果不能採為有利於被告丁○○之認定。再依卷附行政院衛生署95年4月6日署授藥字第0950000998號函所附行政院衛生署衛署藥製字第045712號藥品許可證所載，「青紅燈蟾酥油膏」之製造廠為仁濟公司，藥商為湘北公司，核准成分則為每公克（即1000毫克）「蟾酥油膏」中含有「蟾酥16毫克」、「凡士林834毫克」、「硬脂醇150毫克」，至西藥「lidocaine」則不與之。可見遭查扣之蟾酥油膏中，其中所含之「bufali n」，本即為核准處方「蟾酥」之組成成分之一，故無偽禁藥之問題，至另含之局部麻醉劑「lidocaine」，確屬與行政院衛生署核准者不符之有效成分，是此扣案之「青紅燈蟾酥油膏」確屬藥事法第20條第2款之偽藥，當無疑問。

㈡依卷附丁○○所提仁濟公司「製造標準處方」、「製造管制標準書原料領料單」、及「製造管制標準書籍記錄」各2份所載，仁濟公司曾先後製造「青紅燈蟾酥油膏」共2批，第一批於93年3月5日製造，批號為「E03003」、總批量15公斤；第二批於94年4月15日製造，批號為「F04005」，總批量為50公斤；至記載之使用原料固僅有「蟾酥」、「凡士林」、及「硬脂醇」三樣，別無其他。而據仁濟公司品管人員戊○○於原審結證稱稱：「我自85年至93年7、8月間（即第二批製造之前）在仁濟公司擔任藥師及品管主管，當時是由被告丁○○實際負責公司營運管理，我任職期間仁濟公司僅受湘北公司委託製造過一批蟾酥油膏（按即93年3月5日生產批號為『E03003』號之第一批），原料『蟾酥』亦係湘北公司提供，我們是將整塊蟾酥連同『凡士林』、『硬脂醇』等賦型劑一併放入油膏機內加熱攪拌完成後，將1桶1桶油膏狀之半成品交給湘北公司，因為當時我們沒有合適的充填機，故無法充填至軟管內」等語（見96年訴字第101號卷二第52-62頁）。次依證人庚○○於原審結證稱：「我自93年4月至94年9月間在仁濟公司擔任藥師及品管人員，我僅在94年間參與第二批蟾酥油膏之製造（按即94年4月15日製造之該批），使用原料就如同上開處方所載，至原料『蟾酥』則係仁濟公司自行向萬隆公司買的，被告丁○○並未參與油膏製造過程。該批油膏我們製作完畢後有分裝至鋁管，但因廠內並無焊接設備，故鋁管並未密封，我們僅用機器將鋁管尾部壓扁一次，反捲後再壓扁一次」等語（見96年訴字第101號卷二第161-167頁）。是故仁濟公司所製造之蟾酥油膏，不論係93年3月5日製造之第一批，抑或94年4月15日製造之第二批，在製程上除使用「蟾酥」及賦型劑「凡士林」、「硬脂醇」外，別無其他，似均未添加「lidocaine」。惟第一批使用之原料「蟾酥」係由委製之湘北公司提供，仁濟公司所交付者係尚未填充至軟管內之桶裝油膏；至第二批使用之「蟾酥」，則係由仁濟公司自行向案外人萬隆公司購得，製造完畢後仁濟公司亦將油膏填充至鋁管內，將尾部壓實惟並未銲死後，交付湘北公司。

㈢仁濟公司先後製造二批蟾酥油膏之緣由，據證人即湘北公司負責人己○○於原審結證稱：「『青紅燈蟾酥油膏』是我們湘北公司的產品，但我們是委託仁濟公司製造，因為銷路不好，因此從未發現過仿冒品，我們一開始是委託其他廠商製造，但到了藥品許可證上所載92年8月19日就移轉給仁濟公司製造，直到95年5月30日為止，才再轉由『勸奉堂』製造。不同的製造廠也會載明在外盒仿單上。『勸奉堂』是GM P藥廠，規模很大，不可能使用仁濟公司的名義製造該油膏」、「（仁濟製造的階段是到哪裡？）他做兩批，第一批做藥膏，做好整桶交給我們（即上揭93年3月5日該批），第二批是整瓶罐好在鋁質軟管1管3公克交給我們，另外也把包裝盒交給我們，我們自己包裝（即94年4月15日該批）。（為何第一批只做好整桶藥膏就交給你們？）因為仁濟的工廠沒有裝填的設備。…第一批大概是93年，第二批是94年。…第一批（我）是委外填充，但是品質不好，所以後來就想說給仁濟工廠全部填充。（第一批與第二批的批號有無一樣？）當然是不一樣，『但是在作業上可能會有疏忽，造成第二批的批號有些與第一批是一樣』。…第一批是品質不好，後來沒多久補第二批。…（妳剛剛說的青紅燈蟾酥油膏的包裝與軟管是你這邊提供給仁濟，還是仁濟提供給你？）軟管的話是直接送到仁濟。…（你第一次委託仁濟製造蟾酥油膏，蟾酥的部分你有無提供？）第一次我有提供。因為朋友從香港帶回來很方便…（所以你帶來的蟾酥就是要做蟾酥油膏？）對。…（你朋友從香港帶回來的這些蟾酥在你委託仁濟的時候就已經全部交給仁濟了？）對。（第一次仁濟做好之後沒有包裝整桶交給你，後來你是自己包裝還是請別人包裝？）請別人的工廠幫我填充到軟管，那批沒有效果，『就整個作廢掉了』，因為蟾酥本身抹在疔瘡上會麻，結果第一批這種藥效釋放不出來。…（市面上沒有第一批的蟾酥油膏？）有，但是已經全部回收。…（所以目前市面上都是第二批的產品？）對。…（你剛剛提到第二次的批號有些是跟第一批的批號是一樣的，意思是你們有拿第一批的包裝去包第二次的產品？）對。…（你剛剛提到第一批全部回收，時間點是在第二批製造前還是後？）第二批製造了之後才換掉第一批的。…（你的意思是，你既然說包裝第一批與第二批有混到，你怎麼知道第一批有全部回收？）因為一個是軟管，一個是鉛管不一樣。（所以你可以確定第一批的軟管有全部回收？）對。…（你跟仁濟這筆生意洽談，與何人接觸？）跟負責人賴先生（即被告丁○○）接洽。…（你說第一次的產品回收後，全部交給仁濟嗎？）那個沒有用，就作廢掉了」、「（第一批蟾酥油膏委託仁濟作，你付了多少錢？）10萬元。（第二批50公斤，多少錢？）因為第一批沒有效果，我一直跟他們爭取，『第二批沒有收錢，等於是賠償我們。』…不是蟾酥沒有那個效果，是它的效果是放不出去，但原因如何我不知道。後來工廠（指仁濟公司）自己也有去檢驗過，確實釋放不出去，『所以還作一批賠我們。』…應該是製程有瑕疵，『因為第二批就可以了』。（製程有瑕疵是仁濟跟你確認的事情嗎？）對。…（有關仁濟必須再補你們這批，這件事情你是與仁濟的誰協調的最後達成個結論？）好像是藥師還是誰。（有無與丁○○協調過？）他也知道這件事。（第二批製造的時候，所使用的蟾酥也是之前你提供給他的蟾酥？）不是，我已經沒有蟾酥了。（他們自己再去進？）是。…（既然第一次的製程有這個瑕疵存在，你如何確定他們第二次製造出來的不會有問題？）要先試用。（你有試用過？）第二批有。（試用後會不會出現局部麻醉的效果？）會，因為蟾酥就是有局部麻醉的效果。」等語（見96年訴字第101號卷二第69-84頁）。嗣經原審提示扣案批號為E03003號且包裝盒上有一紅色圓點標籤之「蟾酥油膏」予己○○辨認，己○○亦明確結證稱：「這是第二批。（可是這個包裝盒批號卻是第一批的批號，那是你們在包裝的時候可能混用到第一批的包裝盒？）對。所以在包裝盒這裡有貼一個紅色的圓點標籤，代表這雖然是第一批的包裝盒，但裡面裝的是第二批的藥，以示區別。」等語，又證稱：「（第二批）藥效還沒有填裝（至軟管前）就已經先試了，我認為有效才請仁濟填裝。…全部做好了，我去試用，就舀一些。…他自己拿一些給我去用。…（你第二批拿到之後就去汰換回收的第一批嗎？）對。（等於是要補給你的小盤？）對。（沒有跟他們收錢？）沒有。（有全部補出去？）對。（第一批你拿到之後有全部賣出去給小盤嗎？）一部分，有庫存。（第二批去汰換的時候是否也部分汰換部分庫存？）對。」等語（見96年訴字第101號卷二第69-87頁）。亦即，湘北公司之己○○原以100,000元為代價，委託仁濟公司製造蟾酥油膏，然經己○○驗收時，發現根本未產生之局部麻醉效果，遂向仁濟公司藥師及被告丁○○協調，經仁濟公司同意「免費」為湘北公司製造第二批油膏以為賠償，然此時因湘北公司己○○已無「蟾酥」可提供，仁濟公司遂自行向上揭之萬隆公司購進「蟾酥」一批，並於94年4月15日製造完畢後，先提供小部分樣品由己○○試驗，確定此第二批「確實會麻」、確有麻醉效果後，由仁濟公司裝填至軟管內後給付己○○，再由湘北公司持往經銷商更換架上及湘北公司內部庫存之原第一批無麻醉效果之油膏，並將第一批油膏全予銷毀。至扣案之蟾酥油膏外盒上所載者雖係第一批之批號「E03003」，然自該外盒上所貼湘北公司原為資區別所貼之紅色圓點標籤，亦足確認該油膏正係仁濟公司生產之第二批油膏，不過係誤用第一批批號之包裝而已。

㈣綜上，本件新竹縣衛生局於「立人藥局」內查扣之蟾酥油膏，係仁濟公司於94年4月15日為賠償湘北公司無效之第一批所另行製造之第二批油膏，並無疑問，而該批蟾酥油膏確實含有與經行政院衛生署核准成分不符之局部麻醉劑「lidocaine」成分之事實，再依製造之被告丁○○及委製之湘北公司負責人己○○上開證述，該批油膏之原料「蟾酥」、「凡士林」、「硬脂醇」係仁濟公司自行向外購置者。是本件蟾酥油膏中，添加「lidocaine」之可能性無非有三，一為仁濟公司購入之「蟾酥」等原料中本身即含有「lidocain e」成分，一為仁濟公司於製程中自行添加者，一為仁濟公司生產完畢、交付湘北公司後，由湘北公司或其下游經銷商自行添加者。經查：油膏中最重要之原料「蟾酥」，係被告丁○○向萬隆公司購進，此為丁○○於桃園縣政府衛生局詢問時所自承（見95年偵字第6640號卷第9頁），而萬隆公司負責人李綺東於偵查中亦結證稱：「我確曾於94年間向案外人億泰公司購入蟾酥一台斤賣給仁濟公司」等語（見同上偵查卷第27頁、第42頁）。惟被告丁○○與萬隆公司李綺東間，無非單純交易「蟾酥」而已，自萬隆公司李綺東角度言之，其應履行之給付義務及獲利來源，唯此一台斤之「蟾酥」，別無其他，至該「蟾酥」加工再製成油膏後轉售他人之暴利與其毫無關係，是倘無特別約定，李綺東主觀上又有何動機甘冒違反藥事法重罪之風險，特意將含有主管機關嚴格管制之「lidocaine」之「蟾酥」販售予丁○○。更罔論諸如「凡士林」、「硬脂醇」等賦型劑，原與麻醉功效毫無干係，出售者更無在其中添加局部麻醉劑「lidocaine」轉售丁○○之可能，是可排除仁濟公司購入原料中本含有「lidocaine」之可能性。次以，第二批油膏製造完畢後，曾經仁濟公司以其添購之小型填充機填充至鋁管內，鋁管尾部亦經壓實惟並未銲死，已如前述，關於壓實之方法，承製之品管人員及藥師庚○○固結證稱：「我們有手工的機器，先壓扁一次，反捲之後再壓一次。」等語，復證稱：「因為鋁管的可塑性很高，因此要從尾部打開是有可能的。…（這樣轉開後會不會破壞原來壓實的情形？）不會，只要按照原來的壓紋壓回去就可以。」等語（見96年訴字第101號卷二第163頁、第167頁）。惟參以證人即湘北公司負責人己○○結證稱：「（你剛剛說目前扣案的鋁管是由仁濟他們自己裝填的，填好之後，鋁管的口是有封口還是沒有封口？）都封口了。…（如果說要把包裝好的青紅燈蟾酥油膏，更換軟管重新裝填要花多少錢？）那不可能。…因為工錢跟材料費很貴。」等語（見96年訴字第101號卷二第87-88頁），又稱：「仁濟第二批做了約15,000支，賣了約7,000至8,000支」等語。由是可見，將仁濟公司已壓實之鋁管尾端打開後再行添加「lidocaine」，技術上固屬可行，然以湘北公司委製數量之多，自仁濟公司收貨後再行逐管打開添加後依原壓紋壓實，所需人工及技術成本甚為可觀，衡諸常理倘欲在其中「加料」，當不若直接於製造過程中添加更能節省甚為可觀之勞費，是亦能排除仁濟公司生產完畢、交付湘北公司後，由湘北公司或其下游經銷商自行添加此一可能性。是可知此局部麻醉劑「lidocaine」應係仁濟公司於製程中擅自加入。參以被告丁○○製造第二批蟾酥油膏之緣由，係因第一批之油膏未能產生預定之麻醉效果，而遭湘北公司認為品質不佳拒絕受領，丁○○方同意「免費」再為湘北公司製造一批以為「賠償」之用，此業經認定如前，復參以己○○亦結證稱：「『蟾酥』的成本一斤約10,000餘元，我委託仁濟公司製造第一批油膏之費用大約100,000元」等語（見96年訴字第101號卷二第89頁）。可知被告即仁濟公司實際負責人且為大股東之丁○○，係在不得已同意再為湘北公司免費製造第二批油膏以為賠償之情形下，為避免再次失敗而需面臨製造成本及「蟾酥」之原料成本進一步擴大之窘境，故必使第二批「賠償」之用之蟾酥油膏產生麻醉效果不可，遂於製程中添加局部麻醉劑「lidocaine」，至可確定，此亦為扣案之仁濟公司第二批製造之蟾酥油膏內含「lidocaine」之由來。至證人庚○○雖曾證稱：「蟾酥油膏的製造過程，丁○○有無參與？）沒有。」等語（見96年訴字第101號卷二第162頁）；然其亦證稱：「我們品管的工作就是發單，要打流程，發單給現場的人作。…（等於是你開單請線上按照你開單內容去生產蟾酥油膏？）對。（你開單之後，按照你所開的單子實際去領料、安排上線、製造，這些是你做的，還是別人做的？）實際上線不是我做的。（領料也不是你去領的？）不是。…（所謂生管人員接到你們這張管制標準書之後，他有沒有按照你開單的內容在生產過程中領用這些原料，還是有添加其他的東西，你知道嗎？你有去看嗎？）沒有。…不會全程看到尾。」等語；又稱：「（你做品管的，產品出來之後有無產品檢驗？）有作重金屬、分析蟾酥的成分有沒有出來。…（至於有無含lidocaine這個成分有無辦法檢測出來？）沒有辦法，沒有這個儀器。」等語（以上均見96年訴字第101號卷二第168-169頁）。即證人庚○○實際上不可能也並未全程觀看監督製造過程，製造完成後亦無法及時檢驗是否不含有「lidocaine」此一成分，是其證詞亦無從為有利被告丁○○之認定。

二、綜上所述，被告丁○○於受湘北公司委託後，於94年4月15日前之某日製造第二批「青紅燈蟾酥油膏」之過程中，擅自添加與核准成分不符之局部麻醉劑「lidocaine」後交付湘北公司，其製造偽藥之罪證至為明確，犯行洵堪認定，其空言否認，不足採信，應予依法論科。

肆、論罪科刑：

一、查被告甲○○行為後，藥事法第83條第1項業於95年5月30日修正公布，然該次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正（前次修正為93年4月21日），自無比較新舊法之必要，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即93年4月21日修正後藥事法第83條第1項（

販賣禁藥罪刑度為5年以下有期徒刑，得併科新台幣100,000元以下罰金，然其於起訴法條仍係被告行為時即93年4月21日修正後之藥事法第83條，顯係誤植，應予更正）。被告丁○○行為後，藥事法第82條製造偽藥罪雖亦於95年5月30日修正公布，惟本次修正係刪除同條第2項常業犯之規定，第1項部分並未修正，此部分亦無新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即93年4月21日修正後之藥事法第82條第1項規定。又被告二人行為後，刑法及刑法施行法部分條文亦經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議、最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：

㈠修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。

㈡又刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年1月7日修正通過刪除，並於95年7月1日施行。依修正前該條規定，數基本構成要件相同之犯罪行為，或得因具有概括犯意而得論以連續犯一罪，並加重其刑，然依修正後法則應分論併罰，顯然對行為人之刑罰法律效果更為不利，自屬法律有變更。

㈢被告甲○○、丁○○經分別綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定均顯非較修正前之規定有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，就被告二人各自罪刑部分，各應整體適用修正前刑法之有關規定論以論科。

㈣修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。」，惟因本件被告丁○○係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告丁○○並無較有利或較不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯。

二、被告甲○○所販售之含有未經核准之「Tadalafil」成分之「永剛錠」，係辛○○未經核准自我國境外之中國地區輸入之藥品，故屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥。是核被告甲○○所為，係犯93年4月21日修正後藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。核被告丁○○所為，則係93年4月21日修正後犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。檢察官誤認被告甲○○所犯者係販賣偽藥罪，顯有誤會，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更檢察官之起訴法條。被告丁○○為仁濟公司之董事，因執行業務而犯上開製造偽藥罪，是除處罰行為人即被告丁○○外，另依藥事法第87條規定對仁濟公司科以該條之罰金。被告甲○○先後多次販賣禁藥之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告丁○○有如事實欄所載之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告等上開所為之犯行，係在96年4月24日以前，且宣告之刑俱未逾1年6月，合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例之規定各減刑期之2分之一。

三、原審關於被告甲○○販賣禁藥罪、被告丁○○製造偽藥罪及仁濟公司因董事執行業務犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪部分據以論罪科刑，固非無見，惟查：藥事法於95年5月30日修正公布，並自95年7月1日施行，其中第83條第1項之規定，與93年4月21日修正公布後之規定相同，並無比較新舊法之問題，本件被告甲○○之犯行自92年3月間某日起至桃園縣政府衛生局94年8月17日止查獲，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即93年4月21日修正公布後之藥事法第83條第1項之規定，原審竟適用93年4月21日修正前藥事法第83條第1項之規定，即有違誤；又藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。本案扣案如附表

一、二所示之禁藥及偽藥，已出售他人已非被告等所有，且依法應行政沒入，自不得再予宣告沒收，原審再為沒收之諭知，即有未洽；再被告仁濟公司係因公司董事丁○○因執行業務犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪而依藥事法第87 條科以該條之罰金刑，原判決主文逕諭知被告仁濟公司因其董事丁○○執行業務犯藥事法第82條第1項之製造禁藥罪而科以罰金刑，亦有未洽。被告甲○○、丁○○均上訴否認犯行，被告仁濟公司及其法定代理人雖均未到庭，然其選任辯護人為其為無罪之答辯，雖均為無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院就原判決關於被告甲○○販賣禁藥罪、被告丁○○製造偽藥罪及仁濟公司因公司董事執行業務犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪部分均撤銷。爰審酌被告甲○○明知自他國輸入含有未經核准成分之禁藥不得販賣，被告丁○○亦明知不得製造含有未經核准有效成分之偽藥，猶竟為圖牟利，而分別販賣及製造，所為俱皆影響公眾用藥安全性、及用藥人之身體健康甚鉅，足以危害他人生命、身體、財產及健康，兼衡彼二人犯後猶否認犯行，未見悔意，及因此所獲利益，復衡以被告甲○○所販售之禁藥「永剛錠」係供直接服用至體內，被告丁○○所製造之「青紅燈蟾酥油膏」則係以塗抹皮膚方式使用，前者對人體造成之負面影響顯然較大等一切情狀，就被告甲○○販賣禁藥罪，量處有期徒刑7月；被告丁○○製造偽藥罪，量處有期徒刑6月。再被告丁○○為仁濟公司董事，因執行業務而犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪，是除處罰行為人即被告丁○○外，另依藥事法第87條規定對仁濟公司處以該條之新台幣5萬元罰金。被告甲○○、丁○○就其各自所犯之罪，均係在96年4月24日以前，且因被告二人及被告仁濟公司之宣告刑俱未逾1年6月而各合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例之規定，各減刑期之2分之1即被告甲○○減為有期徒刑3月又15日、被告丁○○減為有期徒刑3月，被告仁濟公司減為罰金新台幣2萬5千元。

四、按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。惟本案扣案如附表一所示之禁藥、附表二所示之偽藥，均已出售他人已非被告所有，又非違禁物，且依法應行政沒入，故均不予宣告沒收，附此敘明。

五、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8418號、第8419號移送併辦意旨略以：嘉福寶公司以經營藥品之販售為業務，而甲○○原係嘉福寶公司之實際負責人，竟仍自91年間起，委託仁濟公司製造與核准成分不符之含有犀利士TADALAFIL之該偽藥「永剛錠」之行為，故認被告甲○○此部分亦涉有藥事法第82條第1項製造禁藥罪（移送併辦意旨書誤載為藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪），並認被告嘉福寶公司應依同法第87條規定科以該條之罰金等語。檢察官認被告涉有上開犯行，除依上開行政院衛生署藥檢局檢驗成績書外，其主要論據在於：被告甲○○既無法確認委託仁濟公司製造之「永剛錠」粉末確符合衛生機關核准製造之成分（即無法確知並未含有「Tadalafil」成分），仍執意委託仁濟公司製造前開偽藥，顯有製造偽藥之不確定故意甚明。然查，被告甲○○就本案「永剛錠」，係先由有迪公司之辛○○自中國河南省鄭州市輸入我國，經被告甲○○認有利可圖後，與辛○○簽訂訂貨契約書，而由辛○○先後輸入數批均為製造完畢之「碇劑」後，交由嘉福寶公司之甲○○，由甲○○委由被告丁○○及仁濟公司就該完整之「錠劑」打片、包裝後，再交由嘉福寶公司業務人員壬○○對外販售。其間被告丁○○雖曾應被告甲○○之要求，對外尋找與辛○○所交付之「錠劑」相同成分惟較便宜之原料予甲○○「試吃」，然旋經甲○○以品質不合為由全數退回，亦即被告丁○○、仁濟公司就本案之「永剛錠」而言，僅係受被告甲○○委託就所交付之完整「錠劑」打片、包裝而已，別無其他，凡此俱經認定如前。被告甲○○自辛○○處取得者既皆完整「錠劑」，而非「粉末」，甚且錠劑上已預先刻有「永堅」及「YONGJIAN 」字樣、或刻有「yong gang」等字樣，顯然無法再行添加其他成分。是可推論該經行政院衛生署藥檢局檢出之「Tadalafil」，應係辛○○將該完整「錠劑」交付甲○○之前，由該「錠劑」之製造者先行添加其中，自堪認定。亦即，根本沒有被告先自辛○○或任何他人處，取得「永剛錠」之「粉末」後，再由自己或委由他人添加「Tadalafil」成分並打碇包裝之事實，是被告甲○○自無製造該含有「Tadalafi l」成分之「永剛錠」之可言。此外，復查無其他積極事證足證有公訴人所指上開犯行，揆諸上開說明，自難認被告甲○○有何製造「永剛錠」禁藥之犯行，被告嘉福寶公司部分本案已判決確定，無從併辦，是此部分應退由檢察官另為適法之處理。

六、被告仁濟生物製藥科技股份有限公司經合法傳喚無正當理由不當庭，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第300條，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項、第82條第1項、第87條，刑法第11條前段，刑法第2條第1項前段，第47條第1項，（修正前）刑法第56條，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 林堭儀

附錄：本案論罪科刑法條全文93年4月21日藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。

93年4月21日藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。