臺灣高等法院105年度上訴字第1229號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1229號

上訴人

即被告

邱建明

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第235號，中華民國105年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第9321號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱建明前於民國89年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第6259號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以89年度毒聲字第6756號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由同法院以90年度毒聲字第1267號裁定停止戒治，於90年4月11日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，再由同法院以90年度毒聲字第3485號裁定撤銷停止戒治再度入所續予強制戒治後，於91年10月30日執行完畢，而於翌（31）日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第612號為不起訴處分確定。㈠復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因再犯施用第一、二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1315號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈡又於92、93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，經本院以96年度上訴字第2419號判決分別判處有期徒刑4月、4月【併科罰金新臺幣（下同）1萬元】、2年、6月，各減為有期徒刑2月、2月（併科罰金5,000元）、1年、3月，應執行有期徒刑1年5月（併科罰金5,000元）確定；㈢再於94、95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1784號判決分別判處有期徒刑7年（併科罰金18萬元）、4月，經上訴後，其中偽造文書部分因撤回上訴而於96年3月26日先行確定，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分復由本院以96年度上訴字第1107號判決將原判決部分撤銷，改判處有期徒刑5年（併科罰金15萬元）確定，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲減字第22號裁定就有期徒刑4月部分減為有期徒刑2月，並與不應減刑之有期徒刑5年部分合併定應執行有期徒刑5年2月確定；上開㈠所示之刑，嗣經原審法院以98年度聲減字第84號裁定各減為有期徒刑4月、2月，再與上開㈢所示不應減刑之有期徒刑5年（併科罰金15萬元）部分及前揭㈡、㈢已減刑之罪刑，合併定應執行有期徒刑7年（併科罰金15萬5,000元）確定，經入監執行後，於101年4月19日縮刑假釋出監付保護管束，迄同年11月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。

二、詎邱建明仍不知戒絕毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年11月29日7時許（起訴書略載為於104年11月29日某時許），在其位於新北市○○區○○○路00巷00號之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年12月1日23時許，在其前揭居所內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內再點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（2）日0時20分許，在新北市○○區○○路0段00號前為警攔查查獲，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.37公克，驗餘淨重0.36公克）及其所有供施用毒品所用之分裝勺1支，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之，檢察官於原審及本院、被告於原審，並未就證據能力爭執，本院審酌該等證據作成之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

（二）至本件判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序取得，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。

二、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司104年12月15日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：H0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、採尿同意書各1份在卷可參，而扣案之粉塊狀1包（淨重0.37公克，驗餘淨重0.36公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年12月29日調科壹字第00000000000號鑑定書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份、查獲現場暨扣案物照片16張附卷可稽，並有分裝勺1支扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

四、論罪部分：

（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（三）查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有前引本院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院85年度台上字第4908號裁判要旨參照）；換言之，所謂自首即自告其罪，亦即行為人對於自己所為已經構成犯罪要件之行為，在未經有偵查犯罪職權或權限之公務員發覺以前，而自行向之陳述其事實者而言。是自首之機關包含檢察機關。又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力，並不生何影響（最高法院30年上字第140號判例要旨參照）。再按，犯罪人在其犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審判，仍不失為刑法上之自首（最高法院73年度台上字第5715號裁判要旨參照）。經查，本件被告係於104年12月2日零時20分許，駕駛自小客車，行經新北市○○市○○路0段00號前，經新北市政府警察局土城派出所員警攔查，經被告自願同意搜索，而於被告所駕車輛中央扶手內扣得海洛因1包及分裝勺1支等物等情，有新北市政府警察局土城分局刑事案件移送書、解送人犯報告書及被告警詢筆錄可稽（見偵查卷第1至8頁），是被告為警查獲時，業經警扣得第一級毒品海洛因，而可疑為施用第一級毒品之犯罪嫌疑人，是被告於警詢時雖坦承施用第一級品犯行，關於施用第一級毒品犯行部分，僅屬自白，尚不符合自首之要件。次查，被告於為警查獲時雖否認施用第二級毒品犯行，惟於同日移送檢察官複訊時，該時被告經警採尿未經送驗，且警方係因隨機攔查而查獲被告，警方移送時，亦僅以被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品犯行移送檢方，而扣案之分裝勺一支，未經檢驗，亦無從推知被告確有施用第二級毒品犯行，惟被告於同日即向檢察官主動供承施用第二級安非他命犯行，有偵訊筆錄可稽（見偵查卷第38頁），可認被告係於有偵查權的檢察官公務員尚不知其施用第二級毒品之犯行時，主動供述其本件施用第二級毒品之犯行，並接受裁判，施用第二級毒品部分，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。並先加後減之。

五、上訴駁回部分：

（一）原審就被告施用第一級毒品部分，基此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後於偵查、原審準備程序及審理時均已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月；併敘明扣案之粉塊狀1包（淨重0.37公克，驗餘淨重0.36公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋1只，因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，俱應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，在被告施用第一級毒品罪刑項下沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。又扣案之分裝勺1支，係被告所有且係供其本案施用第一級毒品所用之物，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，在其相關罪刑項下宣告沒收。至扣案之粉末1包（淨重2.66公克，驗餘淨重2.59公克），經送驗後，未發現含法定毒品成分，此有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書乙份在卷可查，自非屬違禁物或本院應義務沒收之物，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨，其在警詢筆錄中承認自己施用被警方查扣的一級海洛因之外，警方在臨檢過程中僅查獲一包海洛因，被告於偵查及審判中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。又被告家有寡母，雖有三兄弟，惟大哥長年經商在外，二哥前因案遭判處有期徒刑23年，家中茶園皆由被告幫忙母親耕種，且母親於得知被告被查獲毒品即陪同被告至三峽恩主公醫院報名美沙冬的戒毒療程，請給予被告機會，減輕刑度達可易科罰金之標準云云。惟查：

⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告本件所犯者為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，被告上訴意旨陳稱應適用上開自白減輕其刑之規定云云，自無可採。

⒉次按，美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。經查，本件被告於104年12月2日為警查獲，依被告所提財團法人恩主公醫院收據，繳費日期分別為104年12月11日、12月15日、12月29日、105年1月15日、4月12日（見偵查卷第55頁、本院卷第30-32頁），日期均在為警查獲後，足認被告並未於犯罪發覺前，向行政院衛生署所指定之醫療機構請求治療，而係為警查獲後始請求治療，自未符合毒品危害防制條例第21條第1項得免將其送法院或檢察機關之規定；又毒品危害防制條例並無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之規定，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為緩起訴處分附帶條件，乃法定檢察官專有之權限，本院自無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行，而僅能就檢察官起訴所指之犯罪事實進行審判，是上訴意旨所述已至三峽恩主公醫院報名美沙冬的戒毒療程云云，就本案要無影響。

⒊末按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查，本件原審已於判決理由斟酌刑法第57條各款事由，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；又被告前有如事實欄之前科，構成累犯；而毒品危害防制條例第10條第1項規定，施用第一級毒品法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，審酌被告已有前科，復行本案施用第一級毒品之犯行，構成累犯，原審量處有期徒刑8月，自難謂過重，本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告施用第一級毒品犯行部分量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。至被告上訴意旨另稱：家中茶園皆由被告幫忙母親耕種，及其兄弟目前並未在家之狀況等語，惟被告此部分所言，與所犯施用第一級毒品犯行情節無涉，非法定減輕刑責事由，不足以推翻原判決之量刑。此部分上訴核無理由，應予駁回。

（三）被告行為後，刑法第38條及毒品危害防制條例第18條均於105年7月1日修正施行，且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法律，惟本件所涉毒品危害防制條例之沒收銷燬規定僅係文字修正，而所涉刑法沒收之規定僅係條項變動（將修正前刑法第38條第1項第2款之規定移列為修正後同條第2項），是原判決縱然未及適用修正後之規定諭知沒收銷燬及沒收，仍無礙於判決本旨（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2項、97年度台上字第4282號亦同此意旨），附此敘明。

六、撤銷改判部分：原審對被告施用第二級毒品部分為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告施用第二級毒品部分，核與自首要件相符，依法得減輕其刑，原審未依卷內事證審酌認定，尚有未合。被告上訴指摘就施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項部分，固無理由，惟其請求減輕其刑，尚非全無理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後於偵查、原審準備程序及審理時均已坦承犯行，態度尚可，此部分構成自首，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法。又扣案之分裝勺1支，係被告所有亦係供其本案施用第二級毒品所用之物，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均供明在卷，爰依修正後刑法第38條第2項規定，在此部分犯行項下宣告沒收。

七、被告施用第一級毒品罪為不得易科罰金之宣告刑，其施用第二級毒品罪為得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不可併合處罰，爰不合併定其應執行刑，併此敘明。

八、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條前段、修正後第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。