臺灣高等法院105年度上訴字第1716號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1716號

上訴人

即被告

蕭稑稑

選任辯護人

陳心儀律師

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審訴字第754號，中華民國105年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第11657、15891、15892號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭稑稑原為七和實業股份有限公司（下稱七和公司）臺北區新生營業所主任，負責銷售車輛事宜，蔡亞崘任職誠隆汽車股份有限公司（下稱誠隆公司）復興營業所一課管理課長，兩人素有合作關係，有客戶向蕭稑稑訂購車輛時，蕭稑稑請客戶填妥誠隆公司之汽車買賣合約書，並將汽車買賣合約書交由蔡亞崘向誠隆公司訂購車輛，蕭稑稑並將客戶給付之款項中部分先給付誠隆公司作為定金，以領取牌照號碼並辦理保險事宜，待誠隆公司取得餘款後再交付車輛與客戶，蕭稑稑以此賺得價差，蔡亞崘則獲取業績，詎料蕭稑稑竟因七和公司之售車業務周轉不靈，陸續為下列行為：㈠蕭稑稑於民國103年2月19日介紹留玉紋與誠隆公司簽訂汽車買賣合約（編號：CM900050），約定購買NISSAN廠牌Tiida型號汽車，買賣總價款為新臺幣（下同）68萬5000元，蕭稑稑並表示現金購車可給予折扣1萬3000元，留玉紋遂於103年2月19日、20日、21日、24日分別匯款5萬元、10萬元、23萬5000元、28萬7000元至蕭稑稑所開立之第一商業銀行基隆分行帳號00000000000號帳戶，嗣蕭稑稑僅於103年2月19日將10萬元匯與誠隆公司辦理請領車牌與保險等事宜，卻意圖為自己不法所有，於103年2月間將餘款57萬2000元予以侵占入己，原本約定103年2月底交車，留玉紋並於103年3月將身分證、駕照正本與印章交與蕭稑稑請領車牌，蕭稑稑於103年4月21日將車號000-0000號保險卡、誠隆公司之發票與完稅證照交付與留玉紋，且將前開車號000-0000號車籍移轉登記至留玉紋名下，但因蕭稑稑遲未交車，留玉紋於103年5月2日向蕭稑稑表示不欲購買要求退款，蕭稑稑遂於103年5月9日簽立切結書並取回前開汽車買賣合約原本，同時簽發面額68萬5000元之本票，承諾辦理退車事宜。惟未得留玉紋之同意，竟基於行使偽造私文書之犯意，於103年5月13日以留玉紋之名義出具請蔡亞崘轉賣車號000-0000號自小客車之切結書，並在其上偽造『留玉紋』之署名後交給蔡亞崘，以此方式行使該偽造私文書，而蔡亞崘取得切結書後，因不認識且無法聯絡留玉紋，為完成後續作業，明知未得留玉紋之授權，竟基於行使偽造私文書之犯意，於103年5月27日在車號000-0000號之交車確認表上，偽造『留玉紋』之署名，並將該確認表交給誠隆公司以行使，表示留玉紋已取得該車，實則蕭稑稑已將前開車號000-0000號自小客車於103年5月16日移轉登記至買受人陳昱雯名下，足生損害於留玉紋及誠隆公司交車之正確性。嗣於103年6月底，留玉紋表示要再購車，蕭稑稑同意重新出售同型同款之車輛給留玉紋，且留玉紋無庸再繳付車款，雙方於103年7月9日再簽訂1份新的汽車買賣合約，蕭稑稑並代繳車款，誠隆公司並依約出車予留玉紋，然誠隆公司卻因此未取得編號：CM900050號之57萬2000元之價款，始知上情。㈡蕭稑稑於103年8月15日介紹陳長志與誠隆公司簽訂汽車買賣合約書（編號：CM900133），約定購買NISSAN廠牌New Livina型號汽車，買賣總價款為60萬6000元，陳長志並於當日交付7萬元定金與蕭稑稑，並以信用卡刷卡給付10萬元，另於同年月18日給付現金43萬6000元與蕭稑稑，蕭稑稑竟意圖為自己不法之所有，僅於103年8月20日將3萬元匯入誠隆公司於永豐銀行新湖分行之訂購人專戶帳號00000000000000號帳戶內，並將47萬6000元予以侵占入己，嗣因款項不足無法交車，始查悉上情。㈢蕭稑稑於103年8月向林松輝推銷裕隆某款新車，林松輝試乘後欲購買，雙方尚未簽訂汽車買賣合約書前，林松輝先提供其台新銀行信用卡（卡號：0000000000000000）、國泰世華銀行信用卡（卡號：0000000000000000）、臺灣中小企業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）之信用卡資料以支付39萬元定金與領車牌費用，蕭稑稑因將另一客戶蔡明珠之購車款挪用入己，為求順利交車給蔡明珠，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺得利之犯意，未經林松輝授權，即指示不知情之蔡亞崘以上開3張信用卡支付蔡明珠之購車款，使蔡亞崘陷於錯誤，誤以為該些信用卡資料是蔡明珠所提供，接續於附表二所示時間，在附表二所示訂金信用卡簽帳單上填載林松輝之信用卡卡號、發卡銀行，並簽『蔡明珠』之名後，先後交給誠隆公司內不知情人員辦理刷卡事宜，使誠隆公司誤以為蔡明珠之車款已付而交車，及發卡銀行誤認該些交易為林松輝所授權而付款，以利用蔡亞崘行使偽造簽帳單之方式詐得免將蔡明珠所給購車款轉付誠隆公司之利益，足生損害於林松輝、誠隆公司與三家銀行、聯合信用卡處理中心管理信用卡交易之正確性。嗣因林松輝反悔不欲購車，發現刷卡金額有異始查知上情。

二、案經陳長志委託陳訓棋告訴新北市政府警察局蘆洲分局、誠隆公司告訴臺北市政府警察局松山分局及留玉紋告訴臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告蕭稑稑於原審及本院審理時均供認不諱，犯罪事實一之㈠部分，被告之自白核與告訴人留玉紋委由告訴人代理人紀復儀律師於警詢時及留玉紋於偵查中之指訴情節吻合，並有留玉紋訂購合約書（編號：CM900050）、中國信託商業銀行轉帳交易明細、中國信託103年2月21日23萬5000元匯款申請書、兆豐國際商業銀行103年2月24日28萬7000元國內匯款申請書、誠隆公司103年4月21日統一發票、汽車新領牌照登記書、車號000-0000號汽車保險證、電子計算機開立專用汽車出廠與貨物稅完稅證照。被告蕭稑稑於103 年5 月9 日出具之切結書、被告簽發之68萬5000元之本票。交通部公路總局臺北市區監理所103年10月9日北市監牌字第1030034569號函各一件在卷可資佐證。犯罪事實一之㈡部分，被告之自白核與告訴人陳長志於偵查中、告訴人代理人陳訓棋於警詢之指述情節吻合，並有訂購合約書（編號：CM900133）、訂金信用卡簽帳單、永豐銀行新湖分行帳號0000000000000號帳戶之交易明細各一件在卷可資佐證。犯罪事實一之㈢部分，被告之自白核與告訴人誠隆公司委由王中騤律師於偵查中之指訴情節吻合，並有蔡明珠定金信用卡簽帳單5紙與台新銀行、國泰世華銀行、臺灣中小企業銀行信用卡消費明細表各1紙在卷可資佐證。綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、法律之修正及適用：被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月17日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。依新修正刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」是被告侵占或詐欺之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，則不予沒收或追徵。

三、論罪科刑：

㈠信用卡之持卡人向特約商店提示信用卡，由持卡人在簽帳單上簽名，簽帳單具有持卡人與特約商店之交易契約書之性質，並具有持卡人經由聯合信用卡處理中心請求發卡機構撥款之請求書或指示文件之性質，且在信用卡簽帳單上偽簽姓名，單從形式上觀察，即足以知悉其表示已消費特約商店所提供之商品或服務，故行為人冒用他人名義於信用卡簽帳單上簽名，應構成偽造私文書罪，如行為人於偽造簽帳單後持以交付特約商店，自屬行使偽造私文書之行為。查犯罪事實一之㈢部分，被告自承未經被害人林松輝授權或同意，即指示同案被告蔡亞崘以被害人林松輝所提供之信用卡資料給付客戶蔡明珠之購車款，同案被告蔡亞崘即於附表二所示時間，在附表二所示訂金信用卡簽帳單上填載被害人林松輝之信用卡卡號、發卡銀行，並簽「蔡明珠」之名後，先後交給誠隆公司內不知情人員辦理刷卡事宜，而一般人在信用卡簽帳單上簽名時，亦常見簽署非真實姓名，諸如英文姓名、特殊簽名、符號等，故同案被告蔡亞崘所簽署之「蔡明珠」，已足以代表姓名意義，並用以證明與原持卡人主體同一，表彰持卡人賦予簽署簽帳單效力之意志，應認被告利用同案被告蔡亞崘在附表二所示簽帳單上簽署之「蔡明珠」，確屬偽造署押無誤，且依上揭說明，被告利用同案被告蔡亞崘在附表二所示簽帳單上偽造署押後，已屬偽造私文書，復持以交付誠隆公司內不知情人員辦理刷卡事宜，自屬行使偽造私文書之行為。

㈡按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院43年台上字第826號判例參照）。被告雖未受僱於誠隆公司，然其原為七和公司臺北區新生營業所主任，負責銷售車輛事宜，而蔡亞崘誠隆公司復興營業所一課管理課長，兩人素有合作關係，有客戶向被告訂購車輛時，由被告請客戶填妥誠隆公司之汽車買賣合約書，並將汽車買賣合約書交由蔡亞崘向誠隆公司訂購車輛，被告並將客戶給付之款項中部分先給付誠隆公司作為定金，以領取牌照號碼並辦理保險事宜，待誠隆公司取得餘款後再交付車輛與客戶，被告以此賺得價差。被告既以此為業，而於仲介業務行為時侵占客戶交付之車款，自構成刑法上之業務侵占罪。核被告就犯罪事實一之㈠部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，又犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；核被告就犯罪事實一之㈡部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；核被告就犯罪事實一之㈢部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第2項之詐欺得利罪。就被告犯侵占罪部分，檢察官認被告係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，容有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。

㈢被告偽造附表二所示署名之行為，各係偽造私文書之階段行為，其偽造後加以行使，偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣就起訴書犯罪事實一之㈢部分，被告利用不知情之蔡亞崘犯罪，為間接正犯。

㈤被告先後利用不知情之蔡亞崘五次刷被害人林松輝信用卡之行為，時間緊接，犯罪方法相同，各侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應均視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅論以一罪。

㈥就犯罪事實一之㈢部分，被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈦被告所犯上述四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、沒收說明：被告侵占留玉紋交付之57萬2000元，屬於犯罪所得，被告迄未償還留玉紋；被告侵占陳長志交付之47萬6000元，被告固於105年7月15日與陳長志成立調解，有新北市三重區調解委員會105年民調字第0550號調解書在卷可稽（見本院卷第112頁），但被告實際只償還1000元，已據陳長志之代理人陳訓棋於本院審時陳述明確（見本院卷第103頁反面），尚有47萬5000元未實際償還陳長志，屬於犯罪所得；又被告詐欺林松輝得利之43萬元，被告已償還13萬元，已據林松輝於偵查中陳述明確（見11432號他卷第140頁），尚餘30萬元，屬於犯罪所得，分別依刑法第38條之1第1項規定於被告所犯各罪項下宣告沒收。因被告犯罪所得均為新臺幣，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故不適用刑法第38條之1規定追徵其價額。

五、維持原判決部分之理由（被訴犯罪事實一之㈠內被告行使偽造文書部分）：本院審理結果，原審認此部分事證明確，適用刑法第216條、210條之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：蕭稑稑犯行使偽造文書罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表二編號1所示之偽造署名沒收。」核其認事用法及量刑，均為妥適。被告認此部分與業務侵占罪部分為想像競合犯應論以一罪提起上訴，惟查：被告所犯之業務侵占罪係即成犯，於侵占行為一經完畢，罪即成立。是被告於103年2月間將留玉紋交付之57萬2000元侵占入己，罪即成立。而被告於103年5月13日方偽造留玉紋名義之切結書行使，為另一犯罪行為犯行使偽造文書罪，並非一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，為數罪關係，應分別論處。是被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。

六、原判決撤銷改判之理由（原判決關於蕭稑稑犯業務侵占罪〈二罪〉及犯行使偽造文書罪〈原判決附表一編號3 〉部分）：本院審理結果，認原審以此部分被告犯罪事證明確，並就侵占罪部分變更起訴法條，據以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告於原審判決之後已積極與告訴人陳長志成立調解和解，有調解書在卷可憑，並償還1000元，犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有未洽。㈡新修正刑法第38條之1 沒收規定於105 年7 月1 日施行，對於犯罪所得，除已實際合法發還被害人外，屬於犯罪行為人，沒收之。是被告犯罪所得，應依新修正刑法規定宣告沒收，原審未及適用，亦有未合。被告以原審量刑過重提起上訴，非無理由，又原判決此部分既有可議，應由本院將原判決關於蔡蕭稑稑此部分撤銷。爰審酌被告侵占及詐欺之手段、金額，並兼衡其品行、智識程度及家庭狀況，犯罪後與告訴人陳長志成立調解及償還1000元，與供認犯行之態度一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

七、重定應執行刑：被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應合併定執行如主文第四項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第210 條、第216 條、第336 條第2 項、第339 條第2 項、第51條第5 款、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第5 項、第219 條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。