臺灣高等法院105年度上訴字第1846號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1846號

上訴人

即被告

楊志盛

選任辯護人

沈志成律師（法律扶助律師）

　　　　　　劉彥麟律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度審訴字第433 號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵緝字第915 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊志盛於民國102 年間某日，加入以真實姓名年籍不詳、綽號「小林」、「小胖」之成年男子為首之詐欺集團（下稱上開詐欺集團），並與張國偉（另案偵辦中）依「小胖」指示向被害人取款，而擔任車手工作。楊志盛於103 年12月23日13時許，與張國偉及上開詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上、冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由上開詐欺集團其他成員撥打電話，向陳莉莉佯稱其因證件遭人冒用申辦大眾銀行帳戶，涉及擄人勒索案件，須將存戶內現金提領出來作為擔保監管云云，致陳莉莉陷於錯誤而允諾提領現金當面交付監管。上開詐騙集團成員遂指示楊志盛、張國偉於不詳時間，至某便利商店，取得事先由上開詐騙集團成員所偽造之「台北地方法院地檢署監管科」（蓋有偽造臺灣臺北地方法院檢察署印1枚）公文書1 紙，並於同日17時15分許，前往臺北市○○區○○○路0 段00號，由楊志盛在旁把風，張國偉則出面向陳莉莉誆稱係前來取款之人員，並將上開偽造之公文書交付陳莉莉收執而行使之，使陳莉莉陷於錯誤而交付新臺幣（下同）28萬,3000 元予張國偉，足生損害於陳莉莉及臺灣臺北地方法院檢察署職務執行、公文書管理之正確性。楊志盛、張國偉於取得上開詐騙款項後，即依上開詐騙集團成員指示，在臺北火車站某處，將該詐得款項交予上開詐騙集團其他成員收執。上開詐騙集團成員復承前同一犯意聯絡，於103 年12月24日10時許，以相同詐騙方式，撥打電話要求陳莉莉提領美金2 萬元，致陳莉莉陷於錯誤允諾提領美金當面交付監管，而於當日中午12時許，在臺北市文山區光輝路134 巷3弄口附近，將美金2 萬元交付予前來收款之張國偉，楊志盛則在旁把風，張國偉並將上開詐欺集團成員事先所偽造之「台北地方法院地檢署監管科」（蓋有偽造臺灣臺北地方法院檢察署印1 枚）公文書1 紙交付予陳莉莉而行使之，足生損害於陳莉莉及臺灣臺北地方法院檢察署職務執行、公文書管理之正確性。楊志盛、張國偉取得上開詐騙款項後，即依上開詐騙集團成員指示，在臺北火車站某處，將該詐得款項交予該詐騙集團其他成員收執。嗣陳莉莉察覺有異，報警處理，始查悉上情。

二、案經陳莉莉訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告楊志盛及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第87頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告楊志盛對於上揭事實坦白承認，並核與證人即告訴人陳莉莉於警詢、檢察官訊問時所證述之情節一致（見104年度偵字第10795 號卷「下稱偵字卷」第3 頁至第7 頁、104 年度偵緝字第915 號卷「下稱偵緝卷」第30頁至第31頁、第41頁至第42頁），復有上開偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文書2 紙、監視器錄影翻拍照片40張、監視器錄影光碟1 片、中國信託商業銀行自動提款機交易明細、告訴人所有之中國信託商業銀行外幣帳戶存摺內頁明細、郵局帳戶存摺內頁明細各1 份在卷可稽（見偵字卷第12頁反面至第16頁、第19頁至第38頁）。綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）；再刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。經查，張國偉持以向告訴人詐騙之文件上，載有「台北地方法院地檢署監管科」、「檢察官張介欽」等字樣，並蓋有印文，形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署所出具，且內容係關於刑事案件偵辦之相關說明，有表彰該公署公務員本於職務而製作之意思。縱前揭文書實際上並無該等單位處理相關事宜，惟已足使人誤信為真，應均屬偽造之公文書。

（二）次按刑法第218 條所稱之公印，係指由政府依印信條例相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言（最高法院69年台上字第693 號判例意旨參照），又與我國公務機關全銜不符之印文，難認為公印文（最高法院69年台上字第1676號判例意旨、84年度台上字第6118號判決、97年度台非字第328 號判決意旨參照）。前揭「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文，非依印信條例規定所製發用之印信蓋印以表示該機關資格，僅屬於偽造之普通印文。

（三）核被告所為，係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪，及同法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（起訴書誤載為三人以上共同冒用政府機關名義及公務員名義詐欺取財罪，應予更正）。

（四）被告及其所屬詐欺集團成員等人偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文於「台北地方法院地檢署監管科」之偽造公文書上之行為，均係偽造公文書之階段行為，其等偽造公文書後復持以行使，偽造公文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

（五）被告與張國偉及上開詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（六）被告及其所屬詐欺集團上開所為2 次行為，係基於詐騙告訴人金錢之同一目的，於相隔1 日期間內，以相同之詐騙方法，而詐得告訴人款項之行為，時間密接，方式相同，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。

（七）被告與張國偉及上開詐欺集團成員同時以3 人以上共同冒用公務員名義及行使偽造公文書之手段，以達詐得告訴人財物之目的，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

三、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。次按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105 年度台上字第251 號判決意旨參照）。查被告固曾於警詢中供稱：伊2 次都拿3,000 元，加起來是6,000元等語（見偵緝卷第4 頁），惟被告於檢察官訊問時即改稱：伊沒有拿到錢，伊在警察局說錯了等語（見偵緝卷第41頁反面），復於本院審理時供稱：伊沒有取得任何報酬，伊在警詢時是講錯話，實際上伊沒有拿到6,000 元等語（見本院卷第97頁反面），可見被告就是否取得犯罪所得一節，前後供述並非一致，而除被告前後不一之供述，本案尚查無積極證據足以證明上揭告訴人遭詐騙之財物，被告有取走或有分得之情，故無從對被告宣告沒收。

（二）偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文書2 紙上，偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1 枚（共計2枚），均應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。而偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文書2 紙，既均已交付予告訴人持有，則均非屬被告及其共犯所有之物，爰不予宣告沒收。

（三）至上開偽造之公文書2 紙上固蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1 枚，惟本案僅足以證明上開詐欺集團成員於偽造之公文書上有以不詳方式偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文（偽造印文毋庸先偽造印章，可利用影印或描繪等方式偽造印文），尚無法證明另有偽造上開「臺灣臺北地方法院檢察署印」印章，自毋庸就上開印章宣告沒收，附此敘明。

四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第28條、第216 條、第211 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1項（原判決贅引刑法施行法第2 項前段）等規定為依據，並審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，僅為一己私利，明知所屬詐騙集團成年成員係利用司法機關名義詐騙他人財物獲取不法所得，竟貪圖金錢，而加入該詐騙集團，利用告訴人信任檢警機關之機會，施以詐術，非僅造成告訴人財物損失，且影響前開機關公文書之正確性及司法公信力，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，犯罪後態度尚可，並於原審審理時與告訴代理人顧添利達成和解，願於出監後賠償告訴人94萬元，此有原審105 年6 月21日審判筆錄、原審法院105 年度審附民字第473 號和解筆錄各1 份在卷可證（見原審卷第29頁反面至第30頁、第42-1頁），告訴代理人亦於原審當庭表示在法律上面如果可以，希望儘量減輕被告的刑責，讓被告可以重新作人等語（見原審卷第30頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、在本案詐騙案中擔任角色之涉案程度、自述高中肄業之教育知識程度、入監前從事粗工、家境貧寒之家庭經濟狀況（見原審卷第30頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。另就沒收部分說明偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文書2 紙，均已交付予告訴人持有，而非屬被告及其共犯所有之物，故不予宣告沒收。惟該等文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1 枚（共計2 枚），無證據證明已滅失，均應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。另上開偽造之公文書2 紙上固蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1 枚，惟本案僅足以證明詐欺集團成員於偽造之公文書上有以不詳方式偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文（偽造印文毋庸先偽造印章，可利用影印或描繪等方式偽造印文），無法證明另有偽造上開「臺灣臺北地方法院檢察署印」印章，自毋庸就上開印章宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告提起上訴不服原審判決指稱：被告自始至終均坦承犯罪，並與告訴人達成和解，犯罪後態度良好，且因被告家庭經濟狀況不佳，肩負照顧70歲失明之老父及分別為1 歲與2 歲之二幼子之責任，及負擔一家大小之生活支出，再加上被告年輕識淺一時不察誤蹈法網，原審判決量刑尚嫌過重，請審酌上開情狀，從輕量刑云云，並提出戶籍謄本2 份及診斷證明書1 份為佐。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告上訴意旨所指，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上 7年以下有期徒刑。

刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。