臺灣高等法院105年度上訴字第2218號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2218號

上訴人

即被告

黃國森

指定辯護人

胡智忠律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度重訴字第6號，中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第31223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃國森明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟於民國104 年10月間，在新北市三重區某道具槍商店，購入道具槍1枝，經1、2週後，再透過網路購入土造金屬槍管1枝（阻鐵已車通），隨即基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯意，在其不知情之友人位於新北市○○區○○路00號住處，將該槍管換裝至前開道具槍上，將該道具槍製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並持往位於桃園市八德區之大安公墓石獅子後方草叢藏放而持有之。嗣於104年11月8日15時30分許，警方追查黃國森所涉另案槍擊案件，黃國森在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其製造、持有本案改造手槍前，即自願帶同警方前往該大安公墓起出上開改造手槍1枝及不具殺傷力之子彈2顆，且於警詢時供承有製造改造手槍之情事，自首報繳全部槍枝，進而接受裁判。嗣經警扣得上開改造手槍1枝，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案槍枝經查獲之警察機關移送先前經轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局，為槍枝殺傷力鑑定，該鑑定機關所出具之內政部警政署刑事警察局104年11月27日刑鑑字第1048007453號鑑定書〔見104年度偵字第31223號偵查卷（下稱偵查卷）二第8至11頁〕，為檢察官囑託內政部警政署刑事警察局製作而成之鑑定報告，為刑事訴訟法第206條鑑定機關所出具之書面報告，屬前揭傳聞法則之例外規定，應有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告黃國森（下稱被告）及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第147頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定被告犯罪事實所依憑之證據及理由：

(一)上開被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷一第9至11、137頁、偵查卷二第31頁、原審卷第56至58、88、108頁、本院卷第151、152頁），並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵查卷一第27、28頁）附卷可稽，復有扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）可佐。而扣案之改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等語，此有該局上開鑑定書1份及所附扣案物照片12張在卷可按（見偵查卷二第8至10頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。至起訴書雖指稱本案被告係以鑽孔機自行貫通槍管之方法製造上開槍枝云云，惟此部分主要係依據被告警詢及偵查中之自白（見偵查卷一第11、137頁），然被告嗣於偵查、原審訊問及審理時已改供稱：伊係購入阻鐵已車通之槍管，將該槍管換裝至道具槍上等語（見偵查卷二第31頁反面、原審卷第56至57、89、107頁），被告此部分之供述前後已屬不一，又縱為警另扣有相關電鑽、砂輪機等工具，然該等工具係在案外人隋翠娟處扣得，該等工具是否與被告所犯本案有關，亦屬有疑，是依卷內證據顯尚不足以補強被告先前警詢、偵查中之自白，基於「罪證有疑，利於被告」原則，本案應認被告係購入阻鐵已車通之槍管後，自行將該槍管換裝至道具槍上之方式製造上開改造手槍，併予敘明。

(二)綜上，本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號判決意旨參照），亦即凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。被告將原不具有殺傷力之道具槍，換裝上阻鐵已車通之槍管，將該槍枝改造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，依前揭說明，其改造行為，當屬製造無疑。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。又被告製造該槍枝前，持有槍枝主要組成零件之槍管行為，係製造槍枝之階段行為；其非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍後，進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書雖指被告所為本案犯行應論以累犯云云，惟按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條、第79條第1項分別定有明文。查被告前雖因違反藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑之罪刑後，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第3512號裁定定應執行刑有期徒刑4年1月確定（下稱甲刑期），經入監執行後，甫於103年8月15日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，原應於103年11月26日縮刑期滿，惟被告於屬假釋期間內之103年10月間某日，另因涉有故意犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈等罪嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第9096號提起公訴，此有前揭起訴書（見原審卷第49至53頁）及本院被告前案紀錄表在卷可稽，而現距被告原103年11月26日之假釋縮刑期滿日復尚未逾3年，是倘被告因前述另案判決受有期徒刑以上刑之宣告，且該另案判決確定6個月內，仍未逾前揭假釋期滿日起算3年，則被告前揭假釋宣告當應依法撤銷，並須再入監執行假釋時所餘之殘刑後，始能謂甲刑期執行完畢，是本案顯難認甲刑期是否已確定執行完畢，故本案被告暫不論以累犯，附此敘明。

(二)再按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，而此規定乃刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用。查被告於原審訊問時供稱：警方本在追緝伊另涉嫌槍擊案件，且在警方查獲伊時，伊身上並沒有本案改造手槍，是後來伊主動跟警方說伊有1把槍枝，但不在伊身上，伊把槍枝藏匿在大安公墓，並帶警方去大安公墓取出該把槍枝，當時警方只掌握伊104年8月6日開槍的事情，並不知道伊還有本案改造手槍等語（見原審卷第57頁），經核與證人即承辦員警李中明於原審審理時證稱：本案是警方先在鶯歌查獲王傳章後，被告回來，警方只在被告身上查獲第一、二級毒品，本案改造手槍是被告帶著警方去大安公墓取出的；警方會查緝被告，是因為被告先前在新莊有開過槍，本案改造手槍藏槍的地點，是被告主動跟警方說的，被告有說他先前開槍的槍枝不在他那邊，他要交出的槍枝是另1把槍枝，後來經過鑑定，也確認本案改造手槍不是被告之前開槍的槍枝；在此之前，警方掌握的線報就是之前被告在新莊涉及槍擊案，被告有開過槍，身上持有槍枝等語（見原審卷第102至104頁）大致相符，參以被告於警詢時並坦承其有改造扣案之改造手槍之情（見偵查卷一第9至11頁），堪認本案員警原意在追查被告持另1把槍枝所涉槍擊案件，警方事先並不知道本案被告持有、製造上開改造手槍之事，被告在其上開持有、製造改造手槍犯行為有偵查犯罪職權之機關或個人發覺前，主動向員警坦承，並帶同員警前往其藏放槍枝之大安公墓，起出上開改造手槍交予警方，而自首報繳全部槍枝，進而接受裁判，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑之要件。而本案被告雖符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，惟參酌其製造槍枝手法、持有槍枝期間，暨其犯罪情節、犯罪對社會治安之危害及其自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，本院雖認尚不足以免除其刑，然仍應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項等規定，並審酌被告未經許可製造上開改造手槍，進而持有之，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、製造槍枝手段、持有該槍枝期間，及其小學肄業之智識程度（有被告個人戶籍資料1份在卷可參）、入監前業工，而月薪約新臺幣4萬多元之生活狀況（業經被告於原審訊問時陳明在卷），及其犯後始終坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，復就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另說明104年12月30日修正公布、並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此即明文規範因沒收無涉刑罰法律內容利或不利之實質變更，而應直接適用裁判時之規定。依此，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收；至扣案之子彈2顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定，均不具殺傷力，有該局上開鑑定書1份在卷可查（見偵查卷二第8至11頁反面），並非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以：本案是自首，並主動交出改造之手槍，且依焦點團體建議量刑審酌宜注意事項及司法院槍砲案件量刑資訊系統，被告符合多項從輕量刑之因子，原審量刑過重云云，然上開焦點團體建議之量刑審酌事項參考表及司法院槍砲案件量刑資訊系統，僅具統計上的意義，單純依據此種量刑上的統計，藉以劃定的具體求刑標準，固屬客觀，但未必合理，更難謂符合公平正義的要求。尤其是在上開求刑因子試算系統於事先預設的量刑因素為何、是否足以涵蓋個案中所應考量的各種量刑情況、各種可能影響量刑因素反應在具體求刑上的狀況為何、有無過度或重複評價等情均不明瞭的情況下，本院自不宜接受該參考表依憑其內部建置的求刑因子試算系統所提出的求刑建議，尤以此種以統計上的平均標準，作為個案中的量刑準據，實有可能造成並非完全相同的個案卻強求相同的危險，自難遽予完全採納。又於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。查原審判決已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之自首規定減輕其刑，且於量刑時既已依刑法第57條之規定說明其審酌及考量之事項，經核無違法或不當，均如上述，況原審所定被告有期徒刑2年10月，併科罰金8萬元，尚難謂有過重之情，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。