臺灣高等法院105年度上訴字第731號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第731號

上訴人

即被告

FAMI SAFRINA BINTI MOHAMED FADZILLAH

選任辯護人

江皇樺 律師（扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度矚重訴字第15號，中華民國105年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16968號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、FAMI SAFRINA BINTI MOHAMED FADZILLAH（以下稱FAMI）係馬來西亞國籍人，明知海洛因係各國禁止運輸之毒品（海洛因係我國毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，亦屬我國懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1條第3項之管制進口物品），未經許可不得運輸、持有及私運進口。竟因幼子罹病，家中需款孔急，而受自稱「HENRY」之奈及利亞國籍成年男子（真實姓名、年籍不詳，以下稱「HENRY」，未據起訴）請託，於104年8月6日前某日，以美金7千元之報酬，為其自柬埔寨攜帶物品經由馬來西亞吉隆坡至臺灣，並於104年8月6日某時，在柬埔寨金邊（PHNOMPENH）之SPRING GUESTHOTEL與之會面。嗣即由「HENRY」將附表編號一所示經以包裝袋、包裝紙及膠帶加以包裝綑實之第一級毒品海洛因，置於附表編號二所示手提包內緣兩側夾層及外緣置物袋夾層，再於同年月7日晚間，在柬埔寨金邊之SPRING GUEST HOTEL附近，將該只置有第一級毒品海洛因之手提包交予FAMI，由FAMI自柬埔寨搭乘飛機經由馬來西亞吉隆坡轉機私運進口至臺灣，並指示FAMI抵達臺灣之後，購買行動電話SIM卡並告知其所購買使用之行動電話號碼及在臺灣之住宿地點與房號，以利後續接洽，待有人與之接洽後，FAMI即可將該只手提包交予對方，並在收取美金2萬至2萬5千元後，由所收款項中取得應得報酬美金7千元。FAMI至此雖已預見「HENRY」委託運送之該只手提包內，所夾藏非法違禁物品可能為第一級毒品海洛因，然為獲取報酬，仍允諾攜帶該只手提包至臺灣，而基於縱使其內夾藏第一級毒品海洛因，亦不違背其本意之不確定故意，與「HENRY」共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，將「HENRY」所交付之前開手提包藏置於自己所有，如附表編號三所示行李箱內，於同年8月8日下午5時10分許，自柬埔寨金邊搭乘馬來西亞航空公司MH-763號班機至馬來西亞吉隆坡轉機，再於同年8月9日凌晨1時25分許，自馬來西亞吉隆坡搭乘同航空公司MH-408號班機至臺灣。FAMI於前開期間，則以其所有之ASUS行動電話1支（搭配門號：00000000000號SIM卡）供作與「HENRY」聯絡相關運輸、私運事宜之用。嗣於同年8月9日上午7時43分許，內政部警政署航空警察局與財政部關務署臺北關人員共同執行行李X光檢視勤務時，因發現置於上開行李箱內之手提包夾層中藏有附表編號一所示第一級毒品海洛因3包（含包裝），因而在FAMI自桃園國際機場航空站第一航廈入境通關後予以逮捕，並扣得如附表編號一所示第一級毒品海洛因3包（含包裝）及附表編號二所示被告與「HENRY」所有，供前開運輸、私運使用之物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結時，均未就證據能力部分聲明異議，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。

二、上揭事實，業據被告FAMI供明在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16968號卷，以下稱偵查卷，第5至6頁、55至57頁，原審104年度聲羈字第376號卷第4至5頁，原審104年度偵聲字第360號卷第9頁，原審104年度矚重訴字第15號卷，以下稱原審卷，第12至15頁、第38頁背面、第56頁背面、第95頁背面，本院卷第43、111至112頁、153頁），並有被告之護照內頁影本、電子機票、行李條、登機證、臺北關104年8月9日函暨扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、詢問筆錄、臺北關稅務稽查組X光檢查儀注檢行李報告表、旅客入出境紀錄查詢結果、查獲現場照片等資料在卷可參（見偵查卷第35頁背面至第36頁、第43頁、第46至48頁），暨附表編號一、二所示之物扣案可資佐證。又被告於桃園國際機場遭警查獲當時，藏放在附表編號二手提包夾層，並置於附表編號三行李箱內之粉塊狀物品3包，經囑託法務部調查局鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（合計實際毛重2317.85公克，實際淨重合計1971.32公克，驗餘淨重合計1971.12公克，純度84.50%，空包裝總重346.53公克，純質淨重1665.77公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104年8月28日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第81頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信，被告犯行堪予認定，自應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方法」所列第1項第3款之管制進出口物品，依法不得持有、運輸或私運進口。又運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件，是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。再懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年台上字第6959號判決意旨參照）。是以被告受「HENRY」之託，將毒品海洛因自柬埔寨運抵臺灣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其與「HENRY」間，依上揭分工合作方式，各自分擔實施其中部分行為，並相互利用他方行為，以達成自柬埔寨私運毒品海洛因來臺之目的，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告因運輸而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告利用不知情之航空業者，自柬埔寨經馬來西亞運輸、私運第一級毒品海洛因入境臺灣，為間接正犯。被告以一行為觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。次按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本案被告於偵查及本院審理中均供認犯罪，而為自白，已如前述，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為運輸毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦有不同，行為態樣顯非可一概而論，即其運輸行為所彰顯之主觀惡性亦不宜等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻妥適，符合比例原則。本案被告與「HENRY」共同運輸第一級毒品海洛因，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難。惟其所負責者乃風險較高之夾帶分工，僅屬執行運輸毒品之次要角色，具有相當之可代替性，而非為本案運輸海洛因犯行之主導者，且在毒品尚未流入市面前經警查獲，尚未散布而對社會造成重大不可彌補之損害，參諸被告與「HENRY」約定可得之運輸報酬非鉅，更在獲取報酬之前為警查獲，致無實際所得，佐以其自述因幼子罹病，經濟拮据，因此鋌而走險，顯係一時思慮未清所為，綜觀其犯罪情節，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然縱使處以法定最低刑度之刑仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般之同情，堪予憫恕，是依刑法第59條規定，酌減其刑，並與前開減輕事由，依法遞減之。

四、被告辯護人雖於原審主張被告業已提供毒品來源「HENRY」之臉書帳號及行動電話號碼，並供出案外人「JOHN」之行動電話號碼，配合警察偵辦查獲案外人張書淵，且依據案外人張書淵所購買之毒品數量達1971.32公克，顯係為購入後再行販賣，而非自行施用，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。此所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事；該供述則係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者始足當之（最高法院10 3年度第6次刑事庭會議決議參照）。至於販賣毒品行為，其買、賣雙方為對向關係，於賣方將毒品交付給買方時，為販賣既遂，兩者之間為對向犯，非共同正犯。而國際間之買賣，倘涉及運輸行為時，如由買方前往國外購得毒品後運輸入境，該運輸行為係販賣既遂後買方之行為，賣方並非運輸毒品罪之共同正犯；反之，若是賣方將毒品從國外運輸至國內，出售給買方，則該運輸行為係賣方於交付毒品前之行為，買方亦非運輸毒品罪之共同正犯（最高法院98年度台上字第711號判決意旨參照）。經查：㈠被告雖於警詢、偵查及審判程序中，供稱係受「HENRY」之託運輸毒品，並提供「HENRY」臉書及帳號，嗣於為警查獲後，亦在經警監控之情形下，回報抵台申辦之行動電話號碼，進而經警查悉嗣經「JOHN」用以致電被告之行動電話號碼，然臉書與行動電話所留存之申辦人資料與實際使用之人，本非必然相符，是以該等資料已難逕行特定涉案之人，況本案亦未查獲「HENRY」及「JOHN」2人。遑論被告係經內政部警政署航空警察局與財政部關務署臺北關人員共同執行行李X光檢視勤務時，發現其行李有異，因而在被告入境通關後當場查獲，嗣後即在警方監控下，依「HENRY」原先所為指示，向其提供在台申辦之行動電話門號（0000000000）與投宿飯店（臺北市○○區○○街000號皇家飯店705室），此後始有自稱「JOHN」之台籍成年男子（真實姓名年籍不詳），以電話通知被告改向對方收取美金1萬1千元即可，亦據被告供明在卷（見偵查卷第57頁，原審卷第14、96頁，本院卷第111、150頁），並有搜索扣押筆錄、X光檢查儀注檢行李報告表、臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書及臺北市政府警察局中山分局函檢附之偵查佐謝宏儒職務報告可憑。訊之被告復供稱此前未曾與該自稱「JOHN」之台籍成年男子有所接觸，此外，復無證據足認「JOHN」曾參與被告先前受託運輸、私運之過程，或有何利用分工合作方式，分擔實施部分行為，而相互利用他方行為，以達成自柬埔寨私運毒品海洛因來臺目的之犯意聯絡及行為分擔，亦難認其就該部分行為有何涉及毒品來源之犯罪情事（公訴意旨亦未認其為共犯）。㈡警方雖依被告在監控下所為之聯絡過程中所獲情資，前往上址飯店埋伏，而在同日下午8時45分許，查獲前往購買第一級毒品海洛因之張書淵。惟被告與張書淵互不相識，亦未曾有過聯絡，此據彼等供明在卷，訊之張書淵更否認有何運輸毒品情事（見原審卷第93頁背面，偵查卷第97頁背面至98頁），參諸卷內除有張書淵前往購毒之相關供述外，亦無其與「HENRY」、被告、甚至前述「JOHN」之聯絡資料，尚難遽認張書淵有何參與共同運輸情事或涉及該等毒品來源之共犯或正犯情事。至於張書淵之購毒動機一節，基於前述買賣之對向關係而言，縱認其涉及辯護人質疑之販賣營利情事，亦非被告或其毒品來源之共同正犯甚明。準此，本案既未查獲「HENRY」或「JOHN」之人，自難認此部分有因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯情事；另張書淵部分，則因所涉買賣關係，係屬對向犯關係，亦與被告毒品來源之其他正犯或共犯有異，因認被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。

五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：被告係經內政部警政署航空警察局與財政部關務署臺北關人員共同執行行李X光檢視勤務時，發現其行李有異，因而在被告入境通關後當場查獲，嗣並於警方控制下聯繫買家，已如前述，是該0000000000號行動電話SIM卡1枚，雖經與「HENRY」及「JOHN」等人聯絡使用，然係被告為警查獲之後，配合警方查緝所用，並非被告供本案犯罪所用之物，原審疏未審酌前情，逕以被告自承該門號有供「HENRY」等人聯絡使用，即認係被告所有，供運輸毒品所用之物予以宣告沒收，即有未洽。被告雖以其係單親扶養3名子女，年紀最長者僅11歲，且有一名子女重病，需款孔急，因此鋌而走險，現於馬來西亞僅靠當地同居室友而無其他親屬協助照顧，如遭囚處原審判決之有期徒刑8年，恐因無法與子女取得聯繫，致執行完畢受人事變遷，已非被告所能承受及預期；再以被告所獲之報酬承諾與所運輸之毒品市價相比，顯然微不足道，且被告僅屬可替代之運送角色，而非幕後策劃主嫌，犯罪情節顯非重大，又被告前無同一犯行之前案紀錄，若非「HENRY」負責機票等費用，被告亦無力單獨來台，再以犯告犯後深切悔悟，並已充分意識行為之違法性，執行期滿後將遭遣返出境，日後來台必受特別注意，實無再犯可能，對社會影響非大，請考量被告實際情形，依據刑法第57條及59條規定，再予從輕量處較低之刑云云，提起上訴。然按刑罰之量定，為事實審法院職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，即不得任意指為違法。再被告所犯為法定本刑死刑、無期徒刑之罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，遞減被告之刑，其按刑法第65條第2項「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、同法第66條前段「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」遞減後之最低刑度，亦為有期徒刑7年6月，原審判決詳述量刑審酌事由，其就刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，所處之刑，亦屬極為低度之刑，上訴意旨猶執前詞，主張應量處更為低度之刑，難認有理。然原審判決既有前開可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告運輸入境之第一級毒品海洛因驗前淨重達1971.32公克，倘非及時查獲，流入市面後勢將加速毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康潛藏鉅大危害，然其在本國並無犯罪紀錄，且前開毒品未及流入市面即經查獲，亦未對國人身心健康造成戕害，再被告所負責者，乃夾帶交通之分工角色，而非幕後策劃之主要人員，是其替代性極高，又被告因子女罹病及家庭經濟考量，一時失慮至致罹重典，犯後除供承犯罪之外，亦供出其所負責之分工事務，而在警方監控下，諉依共犯「HENRY」指示進行後續聯絡事項，藉此提供線索供警查緝，顯見被告確具彌補錯誤之悔意，堪認其犯後態度良好，兼衡其自述高中畢業之智識程度、案發時為單親，為撫養3名幼子，其中1子因病重需負擔龐大之醫療費用等犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。次查，被告為馬來西亞籍人，有其護照影本1紙附卷為憑（見偵查卷第46頁），此次雖經合法程序來臺，卻具前開犯罪目的入境我國，並為本件犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜許之繼續在我國居留，併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。扣案如附表編號一所示之海洛因3包（合計淨重1971.32公克，驗餘淨重1971.12公克，純度84.50％，純質淨重1665.77公克），為第一級毒品，除取樣鑑定部分業已鑑析用罄外，驗餘部分應與用以盛裝、包裹第一級毒品海洛因而難以完全析離之包裝（含包裝袋及膠帶，共3組），併依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號二所示手提包為「HENRY」所有，用以置放、掩飾前開海洛因所用之物，是為共犯所有供犯本案所用之物；ASUS手機1支及所搭配之00000000000號門號SIM卡，則係被告所有，用以與「HENRY」聯繫本件運輸等犯行所用之物，以上均據被告供明在卷，是依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，且此部分均經查扣在案，即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項規定諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。附表編號三示用以放置前述毒品及手提包之行李箱1個，係被告所有，用以運輸海洛因之物，訊據被告並供承其因自覺前述內藏毒品之手提包味道太濃，因此放入行李箱內托運等情在卷，是屬被告所有供本案犯罪所用之物，雖未經扣押在案（前經發還被告放置個人物品，詳原審卷95頁），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如不能沒收時，並應追徵其價額。至於「HENRY」交付被告之機票及美金500元等物，乃其安排被告運輸過程之費用，核屬因犯罪所花費之支出成本，非屬被告或其共犯因犯罪所得之物，其中美金500元部分亦已花用殆盡而無所餘；另由「HENRY」承諾被告收款後可得報酬美金7,000元部分，因被告業經查獲在先而無實際所得，均不於本案中諭知沒收追繳。此外，被告所有之IPHONE手機1支（搭配門號00000000000號）及前述經警查獲後申辦之0000000000號SIM卡1枚，均無證據足認與本件犯行有關，故不予諭知沒收，均併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第95條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。