臺灣高等法院106年度上易字第2363號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2363號

上訴人

即被告

何百明

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審易字第1473號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵字第9734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何百明前於①民國98年間因贓物案件，經原審法院以98年度壢簡字第3095號判決判處有期徒刑4 月確定；②復於98年、99年間因竊盜案件，經原審法院以99年度審易字第1045號判決判處有期徒刑9 月、9 月、9 月、8 月，應執行有期徒刑2 年2 月，上訴後，經本院以100 年度上易字第241 號判決上訴駁回確定；③又於99年間因竊盜案件，經原審法院以101 年度易緝字第40號判決判處有期徒刑8 月確定；④另於99年間因贓物案件，經原審法院以101 年度審易字第1084號判決判處有期徒刑5 月確定；前揭①至④所示之各罪，嗣經原審法院以101 年度聲字第4288號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定，於103 年8 月15日假釋出監，嗣假釋遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑5 月又18日；⑤再於101 年間因偽證案件，經原審法院以104 年審簡字第16號判決處有期徒刑5 月確定；⑥繼於103 年間因公共危險案件，經原審法院以103 年度壢交簡字第3191號判決處有期徒刑2 月確定；前揭⑤⑥所示之各罪，嗣經原審法院以104 年度聲字第3950號裁定定應執行有期徒刑6 月確定，並與上開殘刑有期徒刑5 月又18日接續執行，於105 年4 月13日執行完畢（於本案構成累犯）；詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於106 年4 月4 日下午6 時許，擅自開啟桃園市○○區○○街00號陳裕升所有之鐵皮屋大門，自行進入現非供人居住、使用之鐵皮屋內，並持其所有之手套及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，可供為兇器使用之老虎鉗1 把、美工刀1 把、刀片1 盒、彈簧剪刀1 把、榔頭1 把、鋸子1 把及螺絲起子3 把，破壞陳裕升所有位在上址內之變電箱而竊取電線，並置於其衣物內，嗣經陳裕升察覺有異到場察看後，即報警處理，並當場扣得電線3 條、手套1 雙、老虎鉗1 把、美工刀1 把、刀片1 盒、彈簧剪刀1 把、榔頭1 把、鋸子1 把及螺絲起子3 把，始悉前情。

二、案經陳裕升訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，本件檢察官於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第45頁），上訴人即被告何百明雖經本院合法傳喚，未於準備程序、審理期日到庭表示意見，惟其於原審審理時，並未爭執證據能力（見原審卷第50頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據要屬適當，認有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之書證、物證等非供述證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，自應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告（下稱被告）何百明於本院準備程序、審理時固均未到庭，惟於上訴理由狀則矢口否認有攜帶兇器之行為，辯稱：竊取電線之工具老虎鉗、美工刀、刀片、彈簧剪、榔頭、鋸子、螺絲起子是我在無人居住之鐵皮屋內拾得，才逕行起意竊取變電箱內電線3 條，並非我攜帶的兇器，我在警詢、檢察官及原審審理中自白，是因為不懂法律，以為所犯是普通竊盜罪，才會對於現場拾得之工具不爭執云云（見本院卷第11頁）。經查：

㈠上揭事實業據被告何百明於警詢、偵查及原審準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第3 頁反面至第5 頁、第42頁、原審卷第49頁、第51頁），核與證人即告訴人陳裕升於警詢指述之情節相符（見偵卷第12頁至第13頁），復有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份、現場及扣案物品照片8 張在卷可稽（見偵卷第14頁至第21頁），及扣案之電線3 條（已發還告訴人陳裕升）、手套1 雙、老虎鉗1 把、美工刀1 把、刀片1 盒、彈簧剪刀1 把、榔頭1 把、鋸子1 把及螺絲起子3 把可資佐證，足認被告上開任意性之自白確與事實相符，堪可採信。

㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟證人即告訴人陳裕升於警詢已明白指稱：我叫被告把東西拿出來，他身上有一個打火機、香菸及1 條已經被剪掉的綠色電線，還有1 把老虎鉗、1 把鑰匙及手套1 雙，我又問他有什麼東西，我就跟他去樓上把1個紅色包包拿下來，裡面有1 把榔頭、剪刀、鋸子及若干把的螺絲起子等語（見偵卷第2 頁反面），核與被告於警詢及原審自承：扣案電線3 條、手套1 雙、老虎鉗1 把、美工刀1 把、刀片1 盒、彈簧剪刀1 把、榔頭1 把、鋸子1 把及螺絲起子3 把是我所有的等語（見偵卷第4 頁、原審卷第49頁），情節相合一致，堪認上開手套、老虎鉗、美工刀、刀片、彈簧剪刀、榔頭、鋸子及螺絲起子等扣案工具，確係被告所有，並由被告攜帶至前揭地點作為竊盜所用之物。被告辯稱該等扣案物係在鐵皮屋拾得之物，自難認與事實相符，殊無可採。

㈢再者，在本案之前，被告何百明自83年起即有多次竊盜犯行，其於99年間更因攜帶兇器加重竊盜犯行，經原審法院以99年度審易字第1045號判決判處有期徒刑9 月、9 月、9 月、8 月，應執行有期徒刑2 年2 月，經提起上訴後，再經本院以100 年度上易字第241 號判決上訴駁回確定在案，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第14頁至第31頁），足見被告顯然瞭解普通竊盜與攜帶兇器加重竊盜之要件、罪責之不同，其辯稱因為不懂法律，以為所犯是普通竊盜，才會在警詢、檢察官及原審審理中自白，對於現場拾得之工具不爭執云云，實係事後飾卸之詞，不足採信。

㈣綜上，被告前開所執之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。查被告於行竊時所攜帶之老虎鉗1 把、美工刀1 把、刀片1 盒、彈簧剪刀1 把、榔頭1 把、鋸子1 把及螺絲起子3 把，係金屬製品，質地堅硬，可認該物品客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321 條第1 項第3 款所定之兇器無疑。

㈡又按刑法321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇、牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言（最高法院55年台上字第547 號判例要旨參照）；同條項第2 款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者、撬開門鎖啟門入室者不同；所謂越進門扇牆垣，其越進二字應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進；所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院22年上字第454 號判例、最高法院69台上字第2415號、77年台上字第1130號判決參照）。公訴意旨雖認被告係犯刑法第321 條第1 項第2 款之「毀越門扇」竊盜罪嫌云云；惟查，被告於警詢時供稱：「我於106 年04月04日下午18時分許至桃園市○○區○○街00號旁建築物的後門開門進入後，要去撿電線。」、「為門閂扣上的狀態，是我去開啟的。」等語（見偵卷第3 頁反面、第4 頁），觀以卷附之前開遭竊現場照片（見偵卷第19頁），告訴人上開鐵皮屋之大門並未有遭毀壞之跡證，是堪認被告確無何破壞門扇之行為，揆諸前開說明，難謂被告所為該當於刑法第321 條第1項第2 款毀越或踰越門扇之加重條件，故公訴意旨認被告構成毀越門扇竊盜云云，容有未合。再按刑法第321 條第1 項第1 款所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之（最高法院47年台上字第859 號判決要旨參照）。本件被告所侵入行竊之處所，並非住宅，而係鐵皮屋，此有現場照片6張在卷可稽（見偵卷第19頁、第20頁），復參照被告於原審準備程序時陳稱：該處就是一般的鐵皮屋，看起來破破爛爛的等語（見原審卷第49頁）；證人即告訴人陳裕升於警詢時亦證稱：該處沒有電及水等語（見偵卷第12頁），堪認該鐵皮屋係屬於未有人居住使用之建築物，並非通常為人所居住之處所，自與刑法第321 條第1 項第1 款所謂「有人居住之建築物」未合，附此敘明。

㈢核被告何百明所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、不另為無罪判決部分

㈠公訴意旨另以：被告何百明基於無故侵入他人建築物之犯意，於106 年4 月4 日下午6 時許，擅自開啟桃園市○○區○○街00號鐵皮屋之大門，未經告訴人陳裕升同意，無故侵入無人居住之前開建築物，因認被告涉犯刑法第306 條第1 項之無故侵入他人建築物罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按刑法第306 條第1 項之無故侵入他人住宅或建築物罪，所保護之法益乃個人的住屋權，即個人居住之安寧與私人生活秘密之保持，個人就其居住、使用之場所，應不受其他無權者侵入或滯留其內干擾破壞其權利。而所謂「住宅」係指供人居住之房屋宅第，亦即供人起居飲食等日常生活所使用之房宅；所謂「建築物」係指住宅以外，定著於土地之工作物，上有屋頂，周有門壁，足以遮蔽風雨，可供起居或其他用途者而言。從而，刑法第306 條第1 項侵入住宅或建築物罪所保護之法益為個人生活之安寧，並非財產法益，故行為人所侵入之住宅或建築物，若為無人居住之空屋或無人在內生活、使用之建築物，即非本罪之犯罪客體。

㈢經查，被告何百明於警詢、偵查及原審準備程序、審理時固均坦承有於上開時間，未徵得告訴人陳裕升同意，無故進入上開鐵皮屋之事實，核與告訴人陳裕升指述之情節相符，並有現場照片6 張在卷可稽（見偵卷第19頁、第20頁），惟依被告於原審準備程序時供稱：該處就是一般的鐵皮屋，看起來破破爛爛的等語（見原審卷第49頁）；告訴人陳裕升於警詢時亦陳稱：該處沒有電及水等語（見偵卷第12頁），堪認該鐵皮屋係屬於未有人居住、使用之空屋，自非刑法第306 條所規定之犯罪客體。

㈣綜上，本件被告何百明固有無故侵入告訴人所有上開鐵皮屋之不當舉動，然上開鐵皮屋既係無人居住、使用之建築物，被告所為即與刑法第306 條第1 項侵入建築物罪之構成要有間。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有此部分侵入建築物犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。惟檢察官認此部分與上揭論罪之攜帶兇器竊盜罪間，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，起訴書所指被告無故侵入他人建築物部分，已如前述不能證明被告犯罪，應於判決理由中敘明不另為無罪之諭知，原判決未予詳查，遽為有罪認定，自有違誤。被告上訴猶執前詞，空言否認有攜帶兇器之加重要件，並請求從新從輕判決云云，雖核無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告何百明不思尋正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲竊取他人之財物，所為殊無可取，惟念其犯後雖爭執攜帶兇器之加重要件，但尚知坦認竊盜之犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值、對告訴人等造成之損害，兼衡其國小畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況與前有多次前科犯行之素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、沒收部分扣案之手套1 雙、老虎鉗1 把、美工刀1 把、刀片1 盒、彈簧剪刀1 把、榔頭1 把、鋸子1 把及螺絲起子3 把，均為被告所有，並為被告為本件竊盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。至電線3 條，雖屬被告犯本件竊盜犯行所取得之物，惟業已實際合法發還被告訴人陳裕升，有贓物認領保管單在卷可佐（見偵卷第18頁），依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒收。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。