臺灣高等法院106年度上易字第2492號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2492號

上訴人

即被告

黃志忠

上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1131號，中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第16230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係成年人，因玩線上遊戲而認識當時為12歲以上未滿18歲之少年甲○○（民國84年9月出生），並明知甲○○之實際年齡，雙方於99年4月4日晚上10時許前某時，相約至臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○○路0號錢櫃KTV唱歌，並於同日晚上10時許結束後，乙○○竟意圖為自己不法之所有，在上開錢櫃KTV內，向甲○○恫稱：「我在跑路，若不把身上的錢給我，就不讓你走出錢櫃」等語，致甲○○心存畏懼，將其身上僅存之新臺幣（下同）3,000元交予乙○○。

二、案經甲○○訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告乙○○於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第35頁反面至第36頁、第54頁反面至第55頁反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度他字第2738號卷【下稱他卷】第19頁反面；見臺灣新北地方法院106年度審訴字第1131號卷【下稱原審卷】第80頁、第87頁；本院卷第55頁反面），核與證人即告訴人甲○○於偵查中指訴之情節大致相符（見他卷第25至26頁、第29至30頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：按兒童及少年福利法（已修正為兒童及少年福利與權益保障法）之成年人故意對兒童、少年犯罪之規定，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨、最高法院99年度台上字第1128號判決意旨可資參照）。查被告於本案行為時係年滿20歲之成年人，而告訴人則係84年9月出生，於被告行為時為12歲以上未滿18歲之少年，有告訴人之個人戶籍及相片影像資料查詢結果附卷可佐（見他卷第16頁），亦為被告知悉並供認在卷（見原審卷第80頁），是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（因兒童及少年福利法第70條第1項於100年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，僅文字調整，內容並未修正，應適用裁判時法）、刑法第346條第1項之成年人故意對兒童犯恐嚇取財罪，依刑法第346條第1項規定之刑加重其刑。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論（最高法院105年度台上字第3305號、103年度台非字第251號判決意旨參照）。本件被告前因⑴施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以99年度簡字第4372號判決判處有期徒刑3月確定；⑵竊盜、搶奪等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第521號判決分別判處有期徒刑3月、8月，應執行有期徒刑10月確定；⑶施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2586號判決判處有期徒刑3月確定；

⑷竊盜、搶奪及公共危險等案件，經臺灣板橋地方法院以99年度交訴字第211號判決分別判處有期徒刑3月、8月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開⑴至⑷所示各罪，再經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第4946號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定（下稱甲案）；另因⑸竊盜、搶奪等案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2833號判決判處有期徒刑3月（4罪）、8月（4罪）、7月（1罪），應執行有期徒刑3年3月確定；⑹施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第8090號判決判處有期徒刑3月確定；

⑺竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以99年度易字第3538號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑸至⑺所示各罪，再經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第4947號裁定其應執行之刑為有期徒刑3年8月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行（甲案先於102年2月8日執行完畢），於103年11月20日縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表在卷可考，而被告係於99年4月4日故意犯本件對告訴人恐嚇取財之犯行，斯時其上開甲案尚未執行完畢，則本件被告所犯成年人故意對少年犯恐嚇取財罪即無由構成累犯。原判決認被告應成立累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有違誤。⒉次按關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另於105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。本件被告恐嚇告訴人甲○○所取得之3,000元，固屬被告犯罪所得，但未扣案，然沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。原判決未及審酌被告於本院審理中已匯款3,000元予告訴人，有郵政匯票申請書及郵件收件回執各1件在卷可憑（見本院卷第57頁、第58頁），是應認犯罪所得已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告或追徵，從而，原判決仍於主文諭知犯罪所得之沒收、追徵，容有未洽。被告上訴意旨以其本案不構成累犯，並已當庭向告訴人道歉，以及賠償告訴人之損害等情，請求從輕量刑等語，為有理由。原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正途賺取財物，竟貪圖不法利益，對時為少年之告訴人恐嚇取財，實有不該，然於本院準備程序時，於告訴人表示希望被告向其道歉後，被告即當場對告訴人鞠躬道歉（見本院卷第35頁），告訴人亦在庭表示接受道歉並原諒被告，陳稱在被告給付賠償之後，希望本院對被告從輕量刑（見本院卷第35頁正反面），嗣被告已依告訴人之要求，匯款3,000元予告訴人，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、以及自陳國中肄業之教育智識程度，入監前有正當工作，離婚、需扶養1位14歲小孩之家庭生活狀況（見本院卷第56頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至未扣案之犯罪所得3,000元，業經被告返還告訴人，應認有修正後刑法第38條之1第5項規定，已實際合法發還被害人之情形，不予宣告或追徵，有如前述（見理由欄貳㈠⒉），末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第346條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官紀榮泰提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。