臺灣高等法院106年度上易字第2705號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2705號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳柏瑄

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第441號，中華民國106年11月7日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署106年度偵緝字第415號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告陳柏瑄意圖為自己不法之所有，於民國105年7月20日至30日間某日時，在新北市淡水區民生路135巷，以不詳方法進入告訴人張阿玉所使用，車牌號碼0000-00號自用小客車，竊取車內告訴人所有之遠東國際商業銀行股份有限公司卡號0000000000000XXX號信用卡（下稱遠東銀行信用卡）1張後，據為己有。被告與真實姓名、年籍均不詳之男子基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於105年7月30日16時19分許，由被告騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載該男子，至新北市○○區○○路00號全國加油站淡水店，自行操作自助式加油槍加油，持告訴人之遠東銀行信用卡自行在該收費設備刷卡付費新臺幣（下同）62元，共同以此不正方法，由自助式加油槍獲得價值62元之油品。案經告訴人訴請新北市政府警察局淡水分局移送偵辦。因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第339條之1第1項之違法由收費設備取得他人之物等罪嫌云云。

二、本案審理範圍：

㈠按刑事訴訟法第267 條所謂「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，係指實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實經檢察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪，因基於起訴不可分及審判不可分之原則，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言。若檢察官就裁判上一罪之一部事實起訴，而該起訴之事實，經法院審理之結果，認為無罪或為程序上不受理之判決，即與未經起訴之其他事實並無連續犯或牽連犯之關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係之可言，依刑事訴訟法第268 條之規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判（最高法院97年度台非字第67號判決參照）。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，而犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。亦即起訴範圍究係為何，應以起訴書所載之被告及犯罪事實為準。起訴書對於犯罪事實之記載，在使訴訟客體具體、特定，除俾利被告行使防禦權外，亦有請求法院確認國家刑罰權存在與範圍之目的，是起訴事實非指自然的、歷史的一般社會事實，而係表明人、事、時、地、物等要素之基本社會事實，法院於起訴範圍內，縱起訴事實之記載有欠精確，或關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，不失同一性之範圍，法院仍得本於調查之證據資料綜合判斷，亦可更正、補充起訴事實後予以審判，並無「未受請求事項予以審判」或「已受請求者未予審判」之違法可言。至檢察官代表國家提起公訴，基於檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴事實顯有錯誤，雖得於不影響基本社會事實同一性之情形下，更正或補充起訴事實，縱其更正或補充之犯罪時間、處所及方法，與起訴事實略有歧異，仍得為之。惟苟有礙於同一性之認定，且適用法律之基礎將隨之變動時，自不得以更正方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而得為法院審判之對象，此時，法院審理範圍仍應以起訴事實所載為準，不因公訴檢察官到庭更正或補充之意見而受拘束（最高法院83年度台上字第204號、98年度台上字第5996號判決意旨參照）。

㈡本案偵查檢察官係認被告涉犯詳如前述公訴意旨略以所載之犯罪事實及法條，對被告提起公訴。本案起訴後，公訴檢察官雖於原審審理時當庭以言詞更正犯罪事實及起訴法條為：「被告明知告訴人所有之遠東銀行信用卡1張，為年籍不詳，綽號「扣桑」之人於105年7月20日至30日間，在新北市淡水區民生路135巷以不詳方式竊取之贓物，竟於105年7月30日間16時19分許，由被告騎乘A機車搭載證人鄭鋒至新北市○○區○○路00號全國加油站淡水店，被告明知該信用卡為贓物，竟基於收受贓物及意圖為自己不法之所有以不正方法由收費設備取得他人之物犯意，以自助方式加油62元，並以該信用卡刷卡，被告觸犯刑法第349條第1項之收受贓物及同法第339條之1第1項違法由收費設備取得他人之物罪嫌」等語（原審易字卷第80頁）。然刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應起訴之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。而竊盜罪與收受贓物罪，兩者非僅社會事實歧異，法律所賦予之評價亦不相同，殊非具有犯罪事實同一性之案件（最高法院84年度台上字第2216號判決意旨參照）。準此，公訴檢察官於原審審理時就被告被訴涉犯竊盜罪嫌部分，更正犯罪事實及起訴法條為收受贓物罪嫌，因不具有犯罪事實同一性，自不得予以更正，且與被訴違法由收費設備取得他人之物罪嫌部分，無實質上一罪或裁判上一罪關係，亦非起訴效力所及，基於起訴確定性及被告訴訟防禦權保障之原則，本院仍應就起訴書所載之犯罪事實及所犯法條而為審理，先予敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

四、證據能力方面：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則、經驗法則無違即可，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨）。

五、公訴意旨認被告犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第339條之1第1項之違法由收費設備取得他人之物罪等罪嫌，無非係以被告之警偵詢供述、證人即告訴人張阿玉之警詢證述、張阿玉之遠東銀行信用卡刷卡資料、監視錄影光碟1片及監視錄影翻拍照片6張附卷可稽，為其主要論罪依據。

六、訊據被告於原審審理時固坦承有於上開時、地騎乘上開重型機車至加油站加油，持張阿玉之遠東銀行信用卡刷卡支付油費之事實。然堅決否認涉有竊盜、違法由收費設備取得他人之物等犯行，辯稱：我沒有偷竊，是「阿文」打給我，要我去載「小龍」鄭翔文，卡片是「小龍」給我的，是加油那天騎車快到加油站時，他把卡片拿給我，我沒有想那麼多，我就將卡片拿在手上，到自助加油的油槍處開始加油等語（原審易字卷第42頁）。經查：

㈠張阿玉之遠東銀行信用卡有於上開時、地遭竊，以及被告有於上開時、地，騎乘上開重型機車搭載一名男子至加油站，持張阿玉遭竊之遠東銀行信用卡刷卡支付油費之事實，業據被告於警偵詢及原審審理時坦認在卷（偵卷第8頁；偵緝卷第37頁；原審易字卷第42、77頁），並經證人張阿玉於警詢時證述在卷（偵卷第17至18頁），且有加油站監視錄影翻拍照片6張、被告在案發當日所騎乘車牌號碼000-000車輛詳細資料報表、遠東銀行陳報狀暨張阿玉之信用卡刷卡資料各1份（偵卷第22至24、30、66、67頁）及監視錄影光碟1片（偵卷第101頁證物袋）附卷可稽，復經原審審理時當庭勘驗監視錄影光碟畫面結果，被告（即監視錄影畫面翻拍照片中標示之A男）在騎車搭載一男子（即監視錄影畫面翻拍照片中標示之B男）抵達加油站後，於監視錄影畫面時間16時25分27秒許，被告下車雙手伸入短褲口袋內；於監視錄影畫面時間16時25分28秒許，被告以左手從短褲左側口袋取出信用卡；於監視錄影畫面時間16時25分31秒許，被告右手持信用卡插入自助加油機讀卡機；於監視錄影畫面時間16時25分39秒至48秒許，被告等待信用卡授權，同行男子B男並一同操作自助加油機；於監視錄影畫面時間16時25分54秒至16時26分4秒許，被告操作自助加油機中，轉頭詢問B男後，再度操作自助加油機等情，亦有原審勘驗筆錄1份（原審易字卷第44頁）及監視錄影光碟畫面翻拍照片17張（原審易字卷第46至51頁之圖1至17）在卷足憑，此部分之事實，固堪認定。

㈡然被告之所以會於上開時、地騎車搭載B男至加油站，持張阿玉之遠東銀行信用卡刷卡加油，係因接獲綽號「阿文」友人來電要其前往搭載友人即綽號「小龍」之鄭翔文後，適因被告機車沒油，「小龍」遂在被告騎車至加油站時，將該張信用卡持交被告刷卡加油，事畢，旋由「小龍」取回該張信用卡等情，亦經被告於原審準備程序及審理時供述在卷（原審易字卷第35至37、42頁），復據證人即綽號「小龍」之鄭鋒（原名鄭翔文），亦即監視錄影畫面翻拍照片中標示之B男於原審審理時證稱：我認識被告很久，於105年7月30日16時19分許，被告有騎車載我到全國加油站以自助方式加油62元，當時我交給被告的信用卡是綽號「阿文」的朋友「扣桑」（音同）交給我的，我不知道這張信用卡是「扣桑」偷來的，也沒問「扣桑」這張信用卡從何而來，「扣桑」要我幫忙用這張信用卡去買遊戲點數，後來我沒去買遊戲點數，我帶被告一起去加油，把這張卡交給被告，因為被告的車子沒油了，加油時我沒跟被告說這張卡怎麼來的，我只有說是「扣桑」的卡，勘驗筆錄附件圖片中標示的B男是我，我是在竹圍淡水的加油站，就是勘驗筆錄圖片中之加油站將該張信用卡交給被告的，「扣桑」交這張卡給我的時候，被告不在場，我綽號叫「小龍」，我剛剛說我沒有綽號是因為我很久沒用這個綽號等語綦詳（原審卷第69至74、76頁）。

㈢且被告（即A男）在監視錄影畫面時間16時25分54秒至16時26分4秒許，與鄭鋒（即B男）一同操作自助加油機，等待信用卡授權後，⑴自監視錄影畫面時間16時26分24秒許起，被告即手部懸空未接觸自助加油機，係鄭鋒站在被告右側，左手持行動電話放在身後腰間，右手伸向自助加油機（原審卷第51頁圖17）；⑵於監視錄影畫面時間16時26分25秒、26秒許，信用卡授權成功後，亦係鄭鋒伸出右手拿取插入自助加油機之信用卡，右手自然垂放在渠右腿旁，被告舉起左手似與鄭鋒交談，但雙手未與自助加油機或鄭鋒接觸（原審卷第52頁圖18、19）；⑶於監視錄影畫面時間16時26分30秒至16時27分6秒許，被告手持油槍站立在機車左側，將油注入機車油箱中，鄭鋒站立於機車後方使用手機（原審卷第52頁圖20至22）；⑷於監視錄影畫面時間16時27分39秒許至42秒許，被告加油完畢後將油槍掛回自助加油機，等候機器列印發票，被告拿取發票後，轉身往回走向機車，欲騎車離開，右手將發票放入短褲右側口袋中，被告騎車搭載鄭鋒離開加油站（原審易字卷第53至55頁之圖23至27），亦經原審勘驗加油站監視錄影光碟畫面結果確認無訛，製有勘驗筆錄及監視錄影畫面翻拍照片附卷可稽。據此，足徵被告供稱該張信用卡係綽號「小龍」之鄭鋒在其騎車至加油站之前所交付，並非其所竊取，加油完畢後，該張信用卡即由鄭鋒取回等語屬實可採。參以鄭鋒自「扣桑」處取得張阿玉之遠東銀行信用卡時，被告並未在場，無從得知「扣桑」交付該張信用卡予鄭鋒之緣由，且被告自105年7月30日16時25分13秒許，騎車搭載鄭鋒進入加油站時起，迄於同日16時26分25秒許，鄭鋒伸手拿取插入自助加油機之該張信用卡時止（原審易字卷第46頁至第52頁），接觸該張信用卡之時間甚為短暫，刷卡加油完畢後，旋由鄭鋒取回該張信用卡，被告實無餘裕向鄭鋒細究甚至核對「扣桑」是否為該張信用卡持卡人，抑或有無被授權使用該張信用卡之權限等情，堪認被告辯稱鄭鋒交付該張信用卡時，其未多做他想，不知鄭鋒無使用該張信用卡權限，逕持之刷卡加油等語洵屬可採。

㈣綜上所述，要難僅以被告有於上開時、地騎車搭載鄭鋒，同至上開加油站持張阿玉之遠東銀行信用卡刷卡加油之行為，遽認張阿玉之遠東銀行信用卡係被告所竊取，以及被告在與鄭鋒持該張信用卡刷卡加油時，主觀上有明確認知或可預見「扣桑」或鄭鋒並無使用該張信用卡權限而仍為之，與鄭鋒間有共同違法由收費設備取得他人之物之直接故意或不確定故意犯意聯絡。

七、從而，本案依檢察官所提及現存卷證資料，僅能證明張阿玉之遠東銀行信用卡有於上開時、地遭竊，以及被告有於上開時、地騎車搭載鄭鋒，同至上開加油站持張阿玉之遠東銀行信用卡刷卡加油之事實，不足以證明被告有公訴意旨所指上開竊盜及違法由收費設備取得他人之物等犯行，基此，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指上開竊盜及違法由收費設備取得他人之物犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴意旨所指上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。

八、原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，對被告是否涉犯竊盜及違法由收費設備取得他人之物等犯行，均已有合理懷疑，依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利於被告之認定，復查無證據證明被告涉犯公訴意旨所指上開竊盜及違法由收費設備取得他人之物等犯行，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨以原審未調查被告就該張信用卡之來源，於警詢時原稱係「阿文」交付，嗣於原審審理時復稱：係「小龍」所有，前後說詞矛盾，且未將加油站監視錄影光碟送交鑑定比對光碟畫面中與被告同行之人是否確為鄭鋒（上訴書誤載為陳鋒），以及未依檢察官聲請傳喚車行老闆盧瑞文到庭作證查明有無「扣桑」及其真實姓名，指摘原審對被告為無罪諭知，有對於請求調查之事項未予調查之違誤云云為由，提起上訴。然證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項取捨、判斷及認定，不違反通常一般人日常生活經驗之論理法則及經驗法則，又於判決內論敘何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法。原判決既已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之幫助詐欺取財犯行，詳細說明其得心證之理由，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨認被告涉有上開竊盜及違法由收費設備取得他人之物等犯行，除指摘原審證據價值判斷有違經驗法則，未詳予調查認定，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云外，並未就起訴意旨所指之犯罪事實，再提出任何積極證據予以證明。而被告於警詢時雖陳稱當日與其同至加油站加油者係綽號「阿文」男子（偵卷第5頁），然此業經被告於原審訊問時予以說明，供稱：是「阿文」打給我，要我去載他，「阿文」跟「小龍」比較好。但當天到現場的人不是「阿文」，是「小龍」等語在卷（原審易字卷第34頁）。非謂被告供述一有不同，即可據此直接推論被告有公訴意旨所指上開竊盜及違法由收費設備取得他人之物等犯行。且事實審法院對於證據之取捨，依法有自由判斷之權，在積極證據不足證明犯罪事實時，縱認被告之抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。再核諸被告對於上開時、地鄭鋒交付張阿玉之遠東銀行信用卡刷卡加油過程之供述，與鄭鋒於原審審理時之上開證述大致相符，並有監視錄影畫面翻拍照片可憑，已堪採信，且加油站監視錄影光碟畫面經原審勘驗結果，係自被告與鄭鋒之背後方向拍攝而得，被告與鄭鋒操作自助加油機刷卡等肢體動作雖清晰可見，但二人均頭戴安全帽，且未清楚拍得正面樣貌特徵，有上開監視錄影光碟畫面翻拍照片附卷可稽，自無將該監視錄影光碟送交鑑定比對畫面中之B男是否確為鄭鋒之必要。至鄭鋒於原審審理時雖證稱交付張阿玉遠東銀行信用卡之「扣桑」成年男子係車行老闆盧瑞文友人，然被告既未在「扣桑」交付該張信用卡予鄭鋒時在場，而係聽信鄭鋒所言，未多做他想，認鄭鋒有權使用該張信用卡，主觀上並無明確認知或可預見「扣桑」或鄭鋒無使用該張信用卡權限之違法由收費設備取得他人之物之直接故意或不確定故意犯意聯絡，已如前述，是究有無「扣桑」其人，要無礙於被告欠缺主觀犯意之認定。況盧瑞文非必知悉「扣桑」之真實姓名及年籍資料，鄭鋒又未證稱盧瑞文有在場目睹「扣桑」交付該張信用卡，實無傳喚盧瑞文到庭查明有無「扣桑」及其真實姓名、年籍資料之必要。職是，原審就檢察官上開聲請調查之證據，未加調查，亦未說明何以無庸調查之理由，雖略欠周延，惟不影響判決結果之認定。是公訴人仍執前詞提起本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

九、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、本院前案案件異動查證作業、被告之個人基本資料查詢結果各1份及本院出入監簡列表2份在卷可稽（本院卷第30、33、34、40、43頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。