臺灣高等法院106年度上訴字第1051號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1051號

上訴人

即被告

鄭子洋

選任辯護人

葉慶人法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1223號，中華民國106年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度少連偵字第223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭子洋知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話為聯繫工具，分別於附表一所示之時間、地點，販賣愷他命予附表一所示之人共4次（時間、地點、毒品數量及價格，均詳如附表一所示）。嗣因警方對鄭子洋持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並持原審核發之搜索票及臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於民國105年8月9日下午5時40分許，至鄭子洋位於新北市○○區○○路000巷0弄00○0號住處執行搜索，扣得上開行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），並拘提鄭子洋到案，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告鄭子洋矢口否認有何上開販毒犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，附表一編號一、二這2次伊都有給證人李權祐毒品，但伊沒有收錢，附表一編號三這次是證人陳綺若透過伊詢問毒品之管道，伊回答她1公克是新臺幣（下同）700元，其等有在鐵板燒附近見面沒錯，但伊沒有交付毒品，附表一編號四這次，是因為證人林陽傑叫證人吳柏陞去參加公祭，公祭是早上9點要進行，證人林陽傑叫伊先幫他墊付公祭之茶水費，伊先拿3,000元給證人吳柏陞，這次沒有交付毒品云云；辯護人則另為被告辯護稱：證人李權祐、陳綺若、吳柏陞均為施用毒品之人，渠等3人所為之證述並無補強證據存在，不得據此認定被告有販賣愷他命之行為等語。然查關於附表一編號一、二部分，被告持用前開行動電話，與證人李權祐（持用門號0000000000號行動電話）於105年6月3日下午1時27分8秒及同日下午1時50分3秒之通話內容分別如下：（A指被告，B指證人李權祐）「B：我等一下去你家找你喔。A：到了打給我掰」、「B：我到你家樓下，你順便拿1包日本七星給我。A：你說什麼？B：日本七星阿拿1包下來給我。A：好掰」；另於105年6月5日下午6時57分18秒及同日下午7時51分24秒之通話內容分別如下：「B：你在哪？A：家裡阿。B：那有辦法跟你先借2個工人嗎？A：你薪水還沒給我。B：我知道我等一下一起給你。A：好」、「B：我在樓下。A：幫你開門你上來。B：好掰」，有原審105年度聲監字第729號、105年度聲監續字第612號、第769號通訊監察書、通訊監察譯文附卷足憑，而證人李權祐於偵查中，經檢察官提示上開通訊監察譯文內容時證稱：「日本七星1包」是毒品愷他命之代號，其向被告購買1公克之愷他命，交易地點在被告上開中和住處樓梯間，其忘記代價是多少；「2個工人」是毒品愷他命之代號、「薪水」是價金，這次交易有成功，「2個工人」是2公克愷他命，價格我忘了，地點在被告上開中和住處樓梯間，其能確定交易成功的就只有這2次等語（105年度少連偵字第223號卷，下稱偵卷，第182頁），核與證人洪○韻（89年8月生，真實姓名、年籍均詳卷）於警詢證稱：105年6月5日，這次之交易是李權祐上來被告上開中和住處3樓門口，向被告購買愷他命，她在房間，所以不清楚實際交易之數量，但被告有說是李權祐來買毒品等語相符（偵卷第50頁），復有被告自承於附表一編號一、二所示時間、地點交付愷他命予證人李權祐等事實可佐，雖證人李權祐於本院審理時證述：日本七星是指愷他命，通訊監察譯文之內容是其找被告拿愷他命，2個工人代表2個愷他命，即2公克愷他命之意，被告回答薪水還沒給之意思就是指其還沒給被告毒品之錢，105年6月3日下午1時27分至同日1時50分之通訊監察譯文對話內容，其回答購買1包（約1公克）之第三級愷他命，價格忘記了，地點在被告家樓梯間，這次有成功，其是向被告本人購買等語之證述內容不實在，那次是其去被告家，被告拿愷他命給其，其向被告說沒錢給他，被告說沒關係，他請其就好，其在警詢時因為有3、4個警察在其旁邊，其很害怕，才會說價錢忘記了，事實上是被告請其的，又105年6月5日下午6時57分至同日下午7時51分之通訊監察譯文內容，其回答是購買2包（約2公克）之第三級毒品愷他命，價格忘記了，地點在被告家外面，這次有成功，其是向被告本人購買等語之證述亦不實在，當時是其去被告家找他，他拿愷他命請其，其跟被告說其沒有錢給他，他說沒關係，他一樣請其，其在地檢署複訊時之供述內容亦不實在，105年6月3日及105年6月5日之實際情形均是被告沒有向其收錢，被告請其施用愷他命，其當下內容很害怕，所以不知道怎麼講，當下腦袋一片空白等語（本院卷第157至161頁）。惟查倘被告係無償轉讓愷他命供證人李權祐施用，則證人李權祐毋須於警詢、偵查時隱瞞此情，而供稱其係向被告購買愷他命，使被告背負較重之販賣第三級毒品罪責，又證人李權祐既可明確指出「薪水」之意係購買毒品之錢，被告向證人李權祐表示其薪水還沒給伊，係指購買毒品之錢尚未給付予被告等情，足見被告並非轉讓愷他命予證人李權祐，否則被告毋須向證人李權祐索討愷他命之對價。另被告雖於本院審理時供稱：「薪水」是指打撞球之錢等語（本院卷第291頁），然被告上開供述核與證人李權祐於本院審理時、偵查時、警詢時所述之「薪水」係指購買毒品之錢等節不符，況縱認「薪水」係指打撞球之費用，實無必要以隱諱之方式表達，是難認被告上開供述為可採。另參證人李權祐於警詢、偵查時迭稱被告有販賣愷他命，並稱其於警詢、偵查時之證述均係其在自由意識下之所作之陳述且均屬實（偵卷第181、182頁），復有證人洪○韻於警詢時證述李權祐於105年6月5日向被告購買愷他命等語可考，堪認證人李權祐於本院之證述顯係迴護被告之詞(證人李權祐是否涉有偽證之情，請檢察官卓辦)，難謂可採。是被告分別於附表一編號一、二所示時間、地點販賣愷他命予李權祐等事實，堪以認定，被告辯稱係無償提供云云，顯係卸責之詞，並無足採。另就附表一編號三部分，證人陳綺若於偵查中證稱：其認識洪○韻，她是其學妹，其會透過洪○韻聯絡她男友即被告，交易愷他命，其向被告買過約2至3次，但唯一交易成功的就是大埔鐵板燒那次，其當時拿700元現金，約1公克愷他命，時間約7月1日至7月7日之前這段期間等語（偵卷第203至204頁），嗣證人陳綺若又於本院審理時證述：其認識被告，但其和被告之女友較熟，被告女友叫洪○韻，她是其學妹，被告其認識沒多久，才幾個月，其要找被告的話，都是經過洪○韻找被告，其很少，幾乎是沒有、完全沒有和被告聯繫，都是和他女友聯絡，其監聽譯文也是因為洪○韻，其愷他命之來源是洪○韻給其的，但被告與洪○韻一起出現，不是被告交給其，他們2個同時出現，是由洪○韻拿給其，其找他們都是700元、700元拿，在他家附近之大埔鐵板燒，他們出現是由洪○韻拿給其，其於製作105年8月19日警詢筆錄時所述內容實在，該次毒品是洪○韻親手拿毒品給其，但他們是一起出現，洪○韻拿毒品給其，700元也是拿給洪○韻，因為其和洪○韻比較熟，大埔鐵板燒那次是其一個人過去，其有親眼看到被告將毒品交給洪○韻，來源其不知道，其只知道毒品是由被告交給洪○韻再交給其，其在檢察官處說在大埔鐵板燒交易成功那次，時間是在7月1日至7月7日之間等語（本院卷第283至286、288至289頁），堪認證人陳綺若前後證述一致，尚無齟齬，且證人陳綺若一再強調愷他命雖係洪○韻交給其，惟洪○韻係與被告一同出現，且愷他命係先由被告交予洪○韻，復由洪○韻交予證人陳綺若。參諸證人陳綺若自稱其與被告並不熟，幾乎沒有與被告聯繫，都是與洪○韻聯繫等情，應認證人陳綺若所述之上開毒品交易模式並非不可採，堪認被告係與洪○韻一同出面與證人陳綺若交易愷他命。且參證人陳綺若與被告並非熟識，交情不深，為被告供明在卷（本院卷第291頁），足認證人陳綺若要無設詞構陷被告之必要。又證人陳綺若上揭證述核與證人洪○韻於偵查中證稱：其認識陳綺若，105年7月初，陳綺若有拜託其聯絡被告在大埔鐵板燒見面，其陪被告去和陳綺若交易愷他命，確定有親眼目睹被告與陳綺若交易愷他命等語相符（偵卷第207至208頁），並有被告自承於附表一編號三所示時間、地點，與證人陳綺若見面，並回答證人陳綺若愷他命每公克之售價為700元等事實相互為佐，是被告與證人洪○韻於附表一編號三所示時間、地點販賣愷他命予證人陳綺若之事實，堪以認定。是被告辯稱伊並未販賣毒品予證人陳綺若云云，委無足採。至於證人洪○韻於原審審理時，就被告上開販賣毒品之犯行，均推稱忘記了、沒有印象云云，顯係礙於與被告間係男女朋友關係之情誼，證人洪○韻警詢及偵查中之證述，相較於審理時直接在被告面前所為之證述，所受外界影響之程度較低，且與前開事證相互參合，與事理並無違背，堪以採信，是其於原審審理時有利於被告之證述，均無足採。另關於附表一編號四部分，被告持用前開行動電話，與證人吳柏陞（門號0000000000號行動電話）於105年7月7日上午9時37分39秒及同日上午9時38分58秒之通話內容分別如下：（A指被告，B指吳柏陞）「B：到了。A：你要多少？B：3,000就好有多我再還你。A：好掰」、「A：我幫你開門。B：你丟下來好不好？用菸盒還是什麼丟下來。A：我有事情跟你講。B：喔」，有原審105年度聲監字第729號、105年度聲監續字第612號、第769號通訊監察書、通訊監察譯文附卷足憑，而證人吳柏陞於偵查中，經檢察官提示上開通訊監察譯文內容時證稱：這是跟被告購買愷他命之對話，3,000是毒品對價，量多少其忘記了，本次交易有成功，其是上去被告家拿愷他命，錢也拿給被告，一手交錢一手交貨等語（偵卷第139頁），核與證人洪○韻於警詢時證述：105年7月7日上午9時37分，這次之交易是吳柏陞上來被告家3樓門口，向被告購買愷他命，她在房間，所以她不清楚實際交易之數量，但被告有說是吳柏陞來買毒品等語相符（偵卷第49至50頁），亦有被告自承於附表一編號四所示時間、地點，與證人吳柏陞見面等事實相互為佐，是被告於附表一編號四所示時間、地點販賣愷他命予吳柏陞之事實，應堪認定。被告辯稱並未販賣毒品予吳柏陞云云，難謂可採。雖證人吳柏陞於原審審理時證稱：譯文中之3,000元是其要去公祭，要買菸買便當之錢，但因為其等人太少，沒有去公祭，錢是林陽傑拿給其的，其拿到錢當天就還給被告，請伊幫其轉交給林陽傑，公祭時間其忘記了，但好像是在之前，不是公祭當天拿錢，是在還沒有公祭的時候先拿錢，拿錢當天晚上其就還給被告等語（105年度訴字第1223號卷，下稱原審卷，第61頁、第67頁）；惟參諸證人林陽傑於原審審理時證稱：其有請吳柏陞去朋友之公祭，其叫吳柏陞去跟被告借錢，其沒有叫他要借多少錢，其只是說看多少其之後還給被告等語（原審卷第77頁），可見渠2人就該3,000元係由何人交給證人吳柏陞一節，證述內容相互矛盾，且被告辯稱證人吳柏陞拿錢當日早上9點進行公祭一節，亦核與證人吳柏陞上揭供述：其不是在公祭當天拿錢等語，相互齟齬，益徵上開2人於原審所為之證述，顯係附和被告上開虛偽之辯詞，且與上開事證均不相符，自無足採。辯護人雖以上開情詞為被告辯護，惟被告上開附表一編號一至四所示販賣愷他命之情節，除有證人李權祐、陳綺若、吳柏陞於偵查中之指證，尚有證人洪○韻於警詢及偵查中之證述、相關通訊監察譯文、扣案行動電話1支及被告部分交付毒品之自白等補強證據可佐，是辯護人辯稱本案並無補強證據存在云云，尚非有據。再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。從而，依前開合理之推論，被告4次交付愷他命給證人李權祐、陳綺若、吳柏陞之際，主觀上有營利之意圖至明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯均不足採，被告犯行堪予認定。

二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告就附表一編號一、二、三、四部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號三部分，證人陳綺若於本院審理時證稱：其愷他命之來源是洪○韻給其的，但被告與洪○韻一起出現，不是被告交給其，他們2個同時出現，是由洪○韻拿給其，其找他們都是700元、700元拿，在他家附近之大埔鐵板燒，他們出現是由洪○韻拿給其，他們是一起出現，洪○韻拿毒品給其，700元也是拿給洪○韻，因為其和洪○韻比較熟，大埔鐵板燒那次是其一個人過去，其有親眼看到被告將毒品交給洪○韻，其只知道毒品是由被告交給洪○韻再交給其，其在檢察官處說在大埔鐵板燒交易成功那次，時間是在7月1日至7月7日之間等語（本院卷第285至286、288至289頁），並與證人洪○韻於偵查中證稱：其認識陳綺若，105年7月初，陳綺若有拜託其聯絡被告在大埔鐵板燒見面，其陪被告去和陳綺若交易愷他命，確定有親眼目睹被告與陳綺若交易愷他命等語（偵卷第207至208頁），相互勾稽審酌，堪認證人陳綺若透過證人洪○韻與被告聯絡，且證人洪○韻與被告一同前去交易愷他命，其自被告身上取得愷他命交付予證人陳綺若並收取價金，足見被告與證人洪○韻之間就本次犯行存有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（證人洪○韻部分應由檢察官另行偵辦）。被告所犯4次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定（包括刑法及毒品危害防制條例新修正之沒收規定），而無庸為新舊法之比較適用。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。經查扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告犯本罪所用之物，不問屬於被告與否，均沒收之。又交易毒品之對價為犯罪事實之一部，固應適用「嚴格證明法則」，惟於沒收裁判認定犯罪所得時，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，且於認定困難時，新修正刑法更明定得以估算認定之，是審酌被告自承其購入愷他命每公克不會低於600元等語（原審卷第92頁），估算被告附表一編號一、二之犯罪所得各為600元、1,200元，連同被告附表一編號三、四交易毒品之對價700元、3,000元，堪認被告本案犯罪所得共計5,500元，雖未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格），法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決參照）。查證人洪○韻於警詢時，就是否認識陳綺若及被告有無販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之人等節，與其於原審審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問所證述之內容不符，本院審酌洪○韻警詢之陳述，就被告販賣毒品之構成要件陳述內容完整、詳細，且對於部分不利於己之陳述（例如協助被告將愷他命藏放於內衣中），及有利於被告部分之陳述（例如幾次毒品交易未完成）均無刻意匿飾，並於筆錄後簽名捺印表示親閱確認筆錄記載內容無訛，嗣於檢察官偵訊時，仍證述於警詢時之陳述實在，並未遭受不正訊問，於原審審理時亦未提及員警有何違法取供之情形，參以證人洪○韻於警詢時未直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度較低，壓力較小，所言較可能純出於記憶與經歷，而依通訊監察譯文之內容與其於警詢時所陳亦屬相符，堪認其警詢所述具有較可信之特別情況。又證人洪○韻於原審審理時就上開事項，均推稱忘記了、沒有印象云云，顯然無從再自其本身取得警詢時之相同陳述內容，亦無從以其他證據替代，是證人洪○韻於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。辯護人辯稱證人洪○韻於警詢時之陳述無證據能力云云，難謂有據。再證人李權祐於警詢之供述，固與其於本院審理時之證述內容不一致，惟本院斟酌其於警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再行製作警詢筆錄，查無違法或不當取得之情形，又證人李權祐於警詢供稱其係在自由意識下所作之陳述，復於筆錄後簽名捺印表示親閱確認筆錄記載內容無訛，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人李權祐於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，而證人李權祐於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程，參以證人李權祐上開警詢筆錄製作之時間係105年8月18日，相較其於本院審理作證時之106年6月21日，距離案發時間較近，且其警詢之證述核與證人洪○韻警詢之證述大致相合，足徵證人李權祐於警詢時之記憶較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，又證人李權祐於本院審理時與被告同庭，被告對其應會造成一定壓力，此參諸證人李權祐於本院審理時均推稱本件係被告無償提供毒品予其施用云云即明，而其於警詢中是單獨製作警詢筆錄，並無來自被告同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，復參以證人李權祐於本院審理時證述本件係被告無償提供毒品予其施用云云，顯然無從再自其本身取得警詢時之相同陳述內容，亦無從以其他證據替代，綜合上開事證，堪認證人李權祐在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信特別情況，且為證明此部分犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人李權祐在警詢中之證述，例外具有證據能力。另辯護人於本院審理時認證人陳綺若、吳柏陞之警詢筆錄均無證據能力等語，惟本院並未引用證人陳綺若、吳柏陞之警詢筆錄分別做為被告論罪之依據，況有關證人陳綺若、吳柏陞之警詢筆錄部分，均經證人陳綺若、吳柏陞分別於本院、原審審理時到庭進行交互詰問，要不影響前揭事實之認定。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有同法第159條之5規定當事人同意或視為同意作為證據者外，應指經被告或其辯護人行使、得予行使或客觀上已不能行使反對詰問權者而言（最高法院95年度台上字第6157號判決、100年度台上字第5979號判決意旨參照）。證人李權祐於偵查中之陳述，業據檢察官諭知具結義務及偽證處罰，並經其朗讀結文後具結在卷，且證人李權祐亦經被告於本院聲請後，由本院傳喚到庭接受當事人行使詰問權，復依卷內事證，亦未見此偵查中供述有何影響其信用性之顯然不可信情狀存在，衡諸上開說明，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。至本院所引用之其餘證據資料，被告、辯護人及檢察官於審判程序均同意得作為本案之證據。其中關於被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院審酌尚無違法、不當或顯不可信之情況，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

三、撤銷改判部分：原審就被告所犯附表一編號三部分，認其涉犯販賣第三級毒品罪，以其罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。經查被告與洪○韻一同前去與陳綺若交易愷他命，被告與洪○韻之間就本次犯行存有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等節，業經本院論析明確如前，原判決漏未審酌此情，尚有未洽。再證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。原判決依陳綺若於偵查之證述，復與洪○韻於警詢時之證述，相互勾稽審酌，並參諸被告坦承其有於附表一編號三所示時、地，與陳綺若見面，並回答陳綺若愷他命每公克之售價為700元之事實，因而認定被告販賣愷他命予陳綺若之犯行，併論洪○韻於原審審理時之證述，顯有迴護被告之情，證述俱不足採等節，均具體論析明確，核其論斷要無悖於經驗法則或論理法則，並無違法不當之情事。況依上揭事證，足認本件事證已明，縱卷內並無相關通訊監察譯文可佐，仍無從據此即謂被告並未販賣愷他命予陳綺若。是被告上訴意旨泛稱卷附通訊監察譯文並無被告、洪○韻與陳綺若於105年7月1日至105年7月7日間之通訊監察譯文可證，難謂被告確有於附表一編號三所示之時、地販賣愷他命予陳綺若云云，難謂可採。其此部分之上訴雖為無理由，惟原判決既有上開之未洽，自應由本院將此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，素行尚可，其正值年輕力壯卻不經由正當途徑獲取財物，反透過販賣愷他命謀利，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，犯後復否認犯行，態度非佳，兼衡其販賣毒品之次數及對象、販賣之毒品數量、價格、生活狀況，暨其犯罪之目的、動機等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）沒收；未扣案犯罪所得700元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回部分：原審就被告所犯附表一編號一、二、四部分，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項之規定，並審酌被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有本院前案紀錄表存卷足稽，素行尚可，惟其正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣愷他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民身體健康及社會秩序，實屬不該，犯後復否認犯行，態度非佳，兼衡其販賣毒品之次數及對象並非單一、販賣之毒品數量、價格、犯罪動機，暨其生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月、7年10月、8年，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核尚屬妥適。再證人李權祐偵查中之證述、證人洪○韻於警詢時之供述均有證據能力等情，業經論述綦詳如前，被告上訴意旨泛稱證人李權祐偵查中之證述、證人洪○韻於警詢時之供述應無證據能力，無從執為認定被告有罪之證據云云，難謂可採。又查附表一編號四部分，原判決業依證人吳柏陞於偵查中之證述，復與證人洪○韻於警詢時之證述，相互勾稽審酌，復有被告持用前開行動電話，與證人吳柏陞（門號0000000000 號行動電話）於105年7月7日上午9時37分39秒及同日上午9時38分58秒之通話內容可佐，且該通訊監察譯文並參諸被告坦承其有於附表一編號四所示時、地，與證人吳柏陞見面之事實，因而認定被告販賣愷他命予證人吳柏陞之犯行，併論證人吳柏陞、證人林陽傑於原審審理時，就3,000元係由何人交給證人吳柏陞一節之證述，互核並不一致，且證人吳柏陞就是否於公祭當日上午9時向被告拿錢一節之證述，亦核與被告之供述並不相符，足見證人吳柏陞、林陽傑於原審之證述，顯係附和被告上開虛偽之辯詞尚難執為有利被告之認定等節，均具體論析明確，核其論斷要無悖於經驗法則或論理法則，並無違法不當之情事。且上開通訊監察譯文之內容，業經證人吳柏陞於檢察官訊問時確認係為其與被告購買愷他命之通話內容，其復就其購買之毒品種類、數量及時、地均具敘明在卷，且其陳述均係出於自由意志等情，均證述綦詳（偵卷第139至140頁），復參以證人吳柏陞於原審審理時證述其與被告交情很好，其間並無恩怨糾紛等語（原審卷第66至67頁），堪認證人吳柏陞於偵查時應無由設詞構陷被告，反而於原審審理時有藉詞迴護被告之可能。綜上，足認證人吳柏陞於檢察官訊問時之證述應非子虛，另其於原審時之證述則有坦護被告之情。是被告上訴意旨泛稱檢察官所指通訊監察譯文不足以認定被告與證人吳柏陞在談論交易毒品之事云云，委無可採，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。

五、合併定應執行刑部分：上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，均屬不得易科罰金之刑，應依刑法第50條第1項前段、第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑9年，並就扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）諭知沒收；未扣案犯罪所得5,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。