臺灣高等法院106年度上訴字第1240號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　106年度上訴字第1240號

上訴人

即被告

柯威麟

選任辯護人

曾子興 律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第450號中華民國105年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第8542號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯威麟於民國105年3月間，加入身分不詳成年人所組成之詐欺集團，除提供自己所開立之華南商業銀行樹林分行帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶），給詐欺集團使用外，並負責俗稱「車手」之領款工作，而與何羽亮、身分不詳綽號「小楊」之成年男子及其他詐欺集團成年成員意圖為自己不法之所有，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成年成員於105年3月10日上午9時30分許，撥打電話給蕭連瑞娥，佯稱蕭女涉犯洗錢案件，必須依指示將存款轉至華南銀行帳戶保管云云，致蕭連瑞娥陷於錯誤，依指示先後於105年3月25日中午12時18分許匯款新臺幣（下同）117萬元、同年4月6日上午9時50分許匯款119萬元、同年4月7日9時23分許匯款71萬元、同年4月13日上午9時50分許匯款53萬元、同年4月19日上午9時52分許匯款49萬元至柯威麟所有上開華南銀行帳戶內；何雨亮於蕭連瑞娥每次匯款後，旋通知柯威麟，責由柯威麟以其帳戶存摺臨櫃提領及持提款卡至自動櫃員機提款之方式，分批將前開蕭連瑞娥匯入其上開帳戶內之款項提領出來，交與何羽亮轉交給「小楊」，「小楊」再將所應允給與柯威麟之報酬即提領金額之2％（8萬元）交付何羽亮，由何羽亮轉交給柯威麟。嗣因蕭連瑞娥發覺受騙，報警處理，而為警循線查獲。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決所引用證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告柯威麟於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人蕭連瑞娥於警詢指述其遭詐騙經過之情節（見偵卷第9至10頁）相符；此外，復有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）5張、被告上開華南銀行帳戶之客戶資料整合查詢1份在卷可稽（見偵字卷第20至25頁）；足徵被告前開自白均與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法於103年6月18日增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨並表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『3人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『3人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」；次按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與，且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院34年上字第862號判例、85年度台上字第3143號判決意旨參照）。查被告於原審訊問時供承係何羽亮通知伊去領錢，伊領完錢交給何羽亮，何羽亮再交給「小楊」，「小楊」再將伊應得之報酬交給何羽亮，何羽亮再拿給伊等語（見原審易字卷第9、37頁），故被告所屬之詐欺集團成員為3人以上，洵堪認定。又該詐欺集團成員間分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而係提供上開華南銀行帳戶及擔任車手取款；惟其與其他詐欺集團成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；起訴意旨認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，且業經公訴檢察官於原審準備程序時當庭更正起訴法條為同法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（見原審易字卷第37頁反面），本院自無庸變更起訴法條；至於本件詐欺集團成員固對告訴人佯稱其係新北市刑事組警官，有告訴人警詢筆錄為憑（見偵字卷第9頁），然被告否認知情（見原審易字卷第37頁），且無證據得以證明此節，故難認其就「冒用公務員名義」部分與上開詐欺集團成員有所認知及犯意聯絡，即無此加重條款之適用，均併此敘明。

㈡又本件告訴人受騙後，依上開詐欺集團成員之指示，先後於105年3月25日匯款117萬元、同年4月6日匯款119萬元、同年4月7日匯款71萬元、同年4月13日匯款53萬元、同年4月19日匯款49萬元共5次將款項匯入被告華南銀行帳戶內；被告於款項匯入後，旋分數次將前開款項提領出來，交給所屬詐欺集團成員之舉，客觀上雖有數個行為，然均係出於對同一告訴人詐欺取財之目的，且係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一罪；告訴人認應一罪一罰，尚屬無據，併此敘明。

㈢本件被告與何雨亮等人共同詐騙蕭連瑞娥與另案被告與何雨亮等人共同詐騙陳寶貴及許瑞熙2人，致陳寶貴、許瑞熙均陷於錯誤而依指示匯入陳韋君申辦之華南銀行新莊分行00000000000號帳戶（下稱陳韋君華南銀行帳戶），再由何雨亮駕駛車輛載送柯威麟，並交付陳韋君帳戶之提款卡及告知密碼後，於105年4月15日上午11時22分許及同日中午12時18分許，分別前往位於新北市○○區○○路000號0樓之7-11便利商店鑫福門市及新北市○○區○○○街00號之7-11便利商店明日城門市，以自動櫃員機提款之方式提領現金，共計提領現金11萬元，犯罪時間不同，詐欺對象不同，犯罪地點相異，侵害財產法益有殊，難認屬同一案件；另本案被告提供自己開立之存摺及提款卡供詐欺集團使用與另案係使用陳韋君申辦之華南銀行提款卡提款，其犯罪態樣亦異。故本案與另案之行為，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，各具獨立性，難謂屬接續犯之實質上一罪關係，辯護人指稱係同一案件，要非可採。

㈣再者，被告與何羽亮、「小楊」及其他身分不詳之詐欺集團成年成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤本件不適用刑法第59條規定之說明：本件辯護人為被告辯稱：被告僅是高職畢業因受何羽亮影響，對詐騙集團如何運作並不清楚，請給予被告緩刑等語。

⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

⒉經查，被告與與何羽亮、身分不詳綽號「小楊」之成年男子及其他詐欺集團成年成員共同設局以電話向被害人行騙，佯稱蕭女涉犯洗錢案件，致被害人陷於錯誤，依指示先後匯款117萬元、119萬元、71萬元、53萬元49萬元至柯威麟所有之華南銀行帳戶內，何雨亮於蕭連瑞娥每次匯款後，旋通知柯威麟，責由柯威麟以其帳戶存摺臨櫃提領及持提款卡至自動櫃員機提款之方式，分批將前開被害人匯入其上開帳戶內之款項提領出來；被告等人利用人之善良本性，惡意詐取被害人累積之財產，不僅以不正手段侵害被害人財產權，並且嚴重破壞社會群體建立不易的信賴關係，此種共同詐取財物之可責性程度，與單獨、偶發之一般詐欺案件，不可同日而語。被告高職畢業，其行為時正值青年，身體健全，並非無謀生能力，竟加入成為詐欺集團成員除提供自己開立之存摺及提款卡外，並擔任車手，其犯罪情狀並無何特殊之原因與環境，自難認有何客觀上足以引起一般同情之可憫情事。

⒊按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於該條第1項之緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。查，被告另涉與何雨亮等人共同詐騙陳寶貴及許瑞熙2人，致陳寶貴、許瑞熙均陷於錯誤而依指示匯入陳韋君華南銀行帳戶，再由何雨亮駕駛車輛載送柯威麟，並交付柯威麟上開陳韋君帳戶之提款卡及告知密碼後，以自動櫃員機提款之方式提領現金，共計提領現金11萬元，涉犯刑法第第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於106年3月17日，業經臺灣士林地方法院以106年度審訴字第50號判決處有期徒刑1年2月，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

⒋綜上，被告行為並不符合緩刑要件。

三、本院撤銷改判之理由及依據：原審就被告所犯，認罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：依新修正刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」被告於原審105年10月5日審理時當庭交付8萬元賠償金與被害人，經被害人當庭點收無訛（見原審易字卷第38頁反面），原審漏未審酌上情，宣告犯罪所得8萬元沒收，尚有未合。另被告上訴意旨主張若不能給與被告緩刑，希望法院能酌減其刑；因原審已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且本院審酌被告為謀取個人私利，不僅侵害被害人之財產法益，犯罪情節非輕，又本件詐欺集團所詐得之款項高達409萬元，被告擔任車手所提領之款項亦高達409萬元，被告僅就其犯罪所得8萬元部分返還告訴人，是被告返還之金額顯與欺集團詐得款項、被告擔任車手提領款項不成比例，被告執此提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，惟原判決既有上開未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕，具有謀生能力，竟不思以正當途徑獲取所需財物，率而加入詐欺集團，不僅提供本身帳戶之存摺、提款卡與詐騙集團使用，且直接擔任車手為詐騙集團領取詐得之款項，間接導致不法集團因使用人頭帳戶，阻礙警方之查緝而逍遙法外，助長他人犯罪，危害交易秩序與社會治安，造成本案被害人之財產損失甚大，所為應予嚴加非難；惟念其犯後坦承犯行，又尚無事證顯示其係該詐欺集團之主謀、核心份子或主要獲利者，且其無前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可按，再審酌被告自陳教育程度為高職畢業、案發時無業、現從事板模工等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲儆。

五、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。被告與所屬詐欺集團成員本案所使用之上開被告所有之華南銀行帳戶存摺1本及提款卡1張，係其供犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項及第4項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項本文、第3項定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告自承其擔任車手提領詐得款項，可獲得提領金額2％之報酬8萬元等語（見原審易字卷第9頁正反面），本件復別無證據證明除此8萬元外，被告有分得其他利益，爰認定被告本件犯罪之實際所得應為8萬元。然依修正後刑法第38條之1第5項之規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。被告自承本件實際所得8萬元，業由被告於原審審理中返還告訴人，已如前述，自不予宣告沒收或追徵。另被告擔任車手所提領之贓款409萬元扣除已返還告訴人8萬元尚有401萬元，未據扣案，被告既已將所提領之贓款交給前開詐欺集團成員，此經其陳述在卷（見原審易字卷第9頁），又無證據足資認定被告對該已交出之贓款與所屬詐欺集團成員間仍具有事實上之共同處分權限，揆諸前揭最高法院判決意旨，即不得於本案被告所犯罪刑項下宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4：犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。